VwSen-252539/15/Kü/Ba

Linz, 04.11.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn X X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, X, X, vom 6. August 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 19. Juli 2010, SV96-1-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Spruchpunkte 3. und 4. aufgehoben werden und diesbezüglich das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt wird sowie die in den Spruchpunkten 1., 2. und 5. verhängten Geldstrafen auf jeweils 3.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 50 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens reduzieren sich auf 900 Euro (3 x 300 Euro). Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:    §§ 64, 65 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 19. Juli  2010, SV96-1-2010, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit. a iVm §§ 3 Abs.1, 18 Abs.3 und 32a Abs.1 bis 10 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 VStG fünf Geldstrafen in Höhe von jeweils 4.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 67  Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH mit Sitz in X, X, zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin die nachfolgenden Ausländer,

 

1.     der rumän. StA. X, geb. X, vom 19.8.2009 – 22.3.2010 als 'Master-Driver' und Translater im Personalbüro der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH in X, X, und

2.     der rumän. StA. X, geb. X, vom 28.9.2009 -19.10.2009,

3.     der poln. StA. X, geb. X, fortgesetzt vom 11.9.2009 bis zur wei­teren Kontrolle am 19.10.2009,

4.     der tschech. StA. X, geb. X, fortgesetzt vom 11.9.2009 bis zur weite­ren Kontrolle am 19.10.2009,

5.     der poln. StA. X, geb. 28.8.1956, vom 22.5.2009-19.10.2009,

 

jeweils als Mechaniker in der LKW-Werkstätte der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH in X, X, in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurden, ohne dass für diese Aus­länder vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäfti­gungsgesetz ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufent­halt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, welche mit Schriftsatz vom 15.10.2010 insofern eingeschränkt wurde, als eine Vollberufung nur mehr gegen Spruchpunkte 3. und 4. aufrecht erhalten wurde, während die Berufung gegen Spruchpunkte 1., 2. und 5. auf eine Berufung gegen das Strafausmaß eingeschränkt wurde. Zudem wurde in diesem Schriftsatz der Verzicht auf eine mündliche Berufungsverhandlung ausgesprochen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass dem Grunde nach der Tatvorwurf hinsicht­lich der Spruchpunkte 3. und 4. betreffend die Fahrer X und X unberechtigt sei, weil hinsichtlich dieser Fahrer von einer fortgesetzten Tatbe­gehung aufgrund eines einheitlichen Tatentschlusses auszugehen sei, sodass diesbezüglich bei Aufrechterhaltung des Straferkenntnisses auch hinsichtlich dieser Punkte eine unzulässige Doppelbestrafung stattfinden würde. Der Tatvor­wurf hinsichtlich dieser Spruchpunkte des angefochtenen Straferkenntnisses sei jedenfalls bereits durch das verurteilende Straferkenntnis vom 16.11.2009, das dem Verfahren VwSen-252378 zugrunde liege, entsprechend abgeurteilt.

 

Bei der Strafbemessung sei daher im gegenständlichen Verfahren davon auszugehen, dass keine unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländern stattgefunden habe und weiters, dass nur eine einmalige Wieder­holung bei der Bemessung der Strafhöhe zu berücksichtigen sei, sodass bei der Strafbemessung ein Strafrahmen von 2.000 bis 20.000 Euro zu berücksichtigen sei, wobei beantragt würde, lediglich mit der Mindeststrafe von 2.000 Euro pro beschäftigtem Arbeitnehmer vorzugehen.

 

Im Rahmen der Strafbemessung des gegenständlichen Verfahrens sei die geständige Verantwortung hinsichtlich der Spruchpunkte 1., 2. und 5. zu berücksichtigen und weiters, dass lediglich eine Tatwiederholung der Strafbe­messung zugrunde zu legen sei. Zugunsten des Bw sei daher als Milderungs­grund die geständige Verantwortung zu berücksichtigen, sein Einkommen von lediglich rund 1.800 Euro und weiters, dass ausreichend dafür Sorge getragen worden sei, dass es in Hinkunft derartige Fälle nicht mehr gebe, sodass hier auch insoweit von einer spezialpräventiv günstigen Prognose zugunsten des Bw auszugehen sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 9. August 2010   vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung gegen Spruchpunkte 1., 2. und 5. nur gegen die Strafhöhe richtet und zudem im Schriftsatz vom 15.10.2010 auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet wurde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung gegen Spruchpunkte 1., 2. und 5. nur gegen die Strafhöhe richtet, hat sich der Unabhängige Verwaltungssenat diesbezüglich mit der Entscheidung der Erstinstanz nicht auseinanderzusetzen und sind diese Spruchpunkte in Rechtskraft erwachsen.

 

5.2. Zum Vorbringen in der Berufungsergänzung vom 15.10.2010 betreffend die Fahrer X und X (betrifft Spruchpunkte 3. und 4.) ist festzuhalten, dass diesem Berechtigung zukommt. Eine Einsichtnahme in den h. Verfahrens­akt VwSen-252378, dem das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 16. November 2009, SV96-27-2009, zugrunde liegt, ergibt, dass bereits in diesem Straferkenntnis die Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen X X in der Zeit von 18.4. bis 10.9.2009 und des tschechischen Staatsangehörigen X X in der Zeit von 6.4. bis 10.9.2009 als Mechaniker in der LKW-Werkstätte der X Güterverkehrs-GmbH in X angelastet wurde.

 

In den Spruchpunkten 3. und 4. des nunmehr bekämpften Straferkenntnisses wird dem Bw die unberechtigte Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen X und des tschechischen Staatsangehörigen X, also derselben Ausländer, fortgesetzt von 11.9.2009 bis 19.10.2009 wiederum als Mechaniker in der LKW-Werkstätte der X Güterverkehrs-Gesellschaft mbH angelastet. Es liegen somit innerhalb eines durchgehenden Zeitraums sich offensichtlich wiederholende Angriffe auf ein identes Rechtsgut (nämlich den inländischen Arbeitsmarkt) im Rahmen eines Gesamtkonzeptes vor, da eine durchgehende Beschäftigung der beiden Ausländer im Rahmen des Werkstättenbetriebes der X Güterverkehrs-GmbH vorgelegen ist, weshalb in diesem Fall von einem fortgesetzten Delikt auszugehen sein wird.

 

Wenn von einem fortgesetzten Delikat auszugehen ist, erfasst die Bestrafung wegen eines derartigen Deliktes alle bis zur Erlassung (Zustellung) des Straferkenntnisses erster Instanz in Betracht kommenden gleichartigen Tathandlungen. Es handelt sich hierbei um die sogenannte "Erfassungswirkung" eines Straferkenntnisses, also den Effekt, dass das Straferkenntnis bei Beschäftigung desselben Ausländers (als fortgesetztem Delikt) alle bis zur Erlassung des Straferkenntnisses in Betracht kommenden Tathandlungen erfasst (vgl. oben genannte Erkenntnisse), d.h., dass ein Arbeitgeber wegen Beschäftigung desselben Ausländers bis zum Erlass des Straferkenntnisses nur einmal bestraft werden darf bzw. eine neuerliche Bestrafung nur wegen nach der Bestrafung gesetzter Tathandlungen zulässig ist (vgl. VwGH vom 20.3.2002, Zl. 2000/09/0150, 15.3.2000, Zl. 99/09/0219).

 

Diese einer Doppelbestrafung entgegenstehende Erfassungswirkung findet ihre Begrenzung somit erst durch die Erlassung eines erstbehördlichen Straferkenntnisses, sodass ein Täter nur hinsichtlich der seit seiner letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen abermals bestraft werden kann. Indem die Erstinstanz dem Bw mit Straferkenntnis vom 16. November 2009 bereits die unberechtigte Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen X X und des tschechischen Staatsangehörigen X X in der LKW-Werkstätte der X Güterverkehrs-GmbH zur Last gelegt hat, sind im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum fortgesetzten Delikt, alle Arbeitsleistungen der Ausländer und somit alle bis zur Erlassung des erst­instanzlichen Straferkenntnisses gesetzten weiteren Arbeitseinsätze als abgegolten zu bewerten. Eine neuerliche Bestrafung des Bw für den fortgesetzten Zeitraum der Beschäftigung von 11.9. bis 19.10.2009 ist daher bereits vom Straferkenntnis vom 16. November 2009, SV96-27-2009, mit umfasst und verstößt eine weitere Bestrafung gegen das Verbot der Doppelbe­strafung. Somit war der vorliegenden Berufung zu den Spruchpunkten 3. und 4. des Straferkenntnisses Folge zu geben, diese Punkte zu beheben und diesbe­züglich das Verwaltungs­strafverfahren einzustellen.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 bis zu 20.000 Euro vorzugehen ist. Entgegen dem Vorbringen des Bw ist auch die Erstinstanz bei ihrer Strafbe­messung von diesem Strafrahmen ausgegangen und hat keine einschlägige Vorbelastung des Bw ihrer Strafbemessung zugrunde gelegt. Dies wurde im Straferkenntnis durch die Anführung des dritten Strafrahmens des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG auch klar dokumentiert. In der fraglichen Zeit wurden jedenfalls mehr als drei Ausländer in der Werkstätte beschäftigt.

 

Während im erstinstanzlichen Verfahren, mangels Mitwirkung des Bw von einem monatlichen Einkommen von 5.000 Euro auszugehen war, hat dies der Bw im Berufungsverfahren insofern relativiert, als von ihm der Pensionsbescheid vorgelegt wurde, der dokumentiert, dass er eine monatliche Pension in Höhe von 1.825,47 Euro netto bezieht. Zudem ist dem Bw zugute zu halten, dass er sich im Rahmen des Berufungsverfahrens geständig gezeigt hat und sich insofern einsichtig gezeigt hat und die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes anerkannt hat. Diese Gründe rechtfertigen nach Ansicht der entscheidenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates eine Reduzierung der von der Erstinstanz festgesetzten Strafe vorzunehmen. Der vom Bw beantragten Herab­setzung des Strafausmaßes auf die Mindeststrafe von 2.000 Euro stehen allerdings die Beschäftigungszeiten der einzelnen Ausländer, die als erschwerend zu werten sind, entgegen. Im Hinblick auf lange Dauer der Beschäftigung konnte eine Herabsetzung der Strafe auf das Mindestmaß nicht vorgenommen werden. Auch aus generalpräventiven Überlegungen erscheint die nunmehr festgesetzte Strafe als angemessen und verdeutlicht diese, dass den Vorschriften des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes besonderes Augenmerk zu schenken ist.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung Erfolg bzw. teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß §§ 65 und 66 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt