Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240774/2/BP/Ga VwSen-240775/2/BP/Ga

Linz, 13.10.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung 1. des X, 2. der X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Wels-Land vom 7. September 2010, GZ GeB96-67-2010 und Ge96-67-1-2010, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als das Straferkenntnis hinsichtlich Spruchpunkt 2. aufgehoben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird.

 

II.              Der Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses mit der Maßgabe stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 168 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde auf 100 Euro herabgesetzt werden.

 

III.          Der Tatvorwurf im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird wie folgt geändert:

          „Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit Sitz in X, die aufgrund eines Bestandsvertrags Inhaberin des Geschäftslokals "X" in X, im ersten Stock der Bahnhofshalle ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass für den als "X" bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts Bahnhofshalle X, das Personal dieses Betriebs nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten und auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots durch 3 männliche Gäste des Betriebs am 6. Juli 2010, in der Zeit von 14:00 Uhr bis 14:30 Uhr, dieses Rauchverbot nicht eingehalten wurde.

          Sie haben dadurch §§ 13 Abs. 1 iVm. 13c Abs. 1 Z. 2 und 2 Z. 3 und § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 120/2008, verletzt.

Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

IV.     Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des               Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leis-          ten.

Rechtsgrundlagen:

zu I,II und III: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu IV: §§ 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 7. September 2010, GZ Ge96-67-2010 und Ge96-67-1-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 4.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 672 Stunden) verhängt, weil er, -wie er auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes festgestellt- es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der in Rede stehenden GmbH verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass

 

1. die X, als Inhaberin eines Betriebes gemäß § 13 a Abs.1 des Tabakgesetzes (das seien Gastgewerbebetriebe zur Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken) dem Restaurant "X", situiert im 1.Stock in der Bahnhofshalle in Wels, X, zumindest am 6. Juli 2010 in der Zeit von 14:00 Uhr bis 14:30 Uhr nicht dafür gesorgt habe, dass in einem Raum des öffentlichen Ortes – der Bahnhofhalle – in dem Rauchverbot besteht (§ 13 Abs.1 Tabakgesetz) nicht geraucht werde, da aus dem als Raucherbereich gekennzeichneten Bereich des Restaurant "X", mangels baulicher Abtrennung, der Tabakrauch ungehindert in den mit Rauchverbot belegten Raum des öffentlichen Ortes – in die Bahnhofhalle – dringen habe können. Dies, obwohl jeder Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs.1 Z. 1 Tabakgesetz (das seien Betriebe des Gastgewerbes), insbesondere dafür Sorge zu tragen habe, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht werde, soweit nicht eine Ausnahme gemäß § 13 Abs.2 leg.cit. zum Tragen komme;

 

2. die X, als Inhaberin eines Betriebes gemäß § 13a Abs.1 des Tabakgesetzes (das seien Gastgewerbebetriebe zur Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken) dem Restaurant "X", situiert im 1.Stock in der X in X, zumindest am 6. Juli 2010 in der Zeit von 14:00 Uhr bis 14:30 Uhr nicht dafür gesorgt habe, dass in dem als Nichtraucherbereich gekennzeichneten Bereich des Restaurant "X" in dem Rauchverbot bestehe, nicht geraucht werde, da aus dem als Raucherbereich gekennzeichneten Raum des Restaurant "X", mangels baulicher Abtrennung, der Tabakrauch ungehindert in den mit Rauchverbot belegten Raum des Nichtraucherbereiches dringen habe können, obwohl jeder Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs.1 Z. 1 Tabakgesetz (das seien Betriebe des Gastgewerbes), insbesondere dafür Sorge zu tragen habe, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13 a Abs.1 leg.cit., soweit Rauchverbot bestehe – nicht geraucht werde.

Dadurch seien folgende Verwaltungsvorschriften verletzt worden:

 

Zu 1.) § 9 Abs.1 und Abs.7 Verwaltungsstrafgesetz – VStG, BGBl. Nr.52/1991 – in der geltenden Fassung – idgF. in Verbindung mit § 14 Abs.4 sowie § 13c Abs.1 Ziffer 3 § 13a Abs.1 Ziffer 1 und § 13 Abs.1 in Verbindung mit § 13c Abs.2 Ziffer 3 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das In-Verkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), BGBl. Nr. 431/1995 idgF. sowie § 111 Abs.1 Ziffer 2 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, idgF.

 

Zu 2.) § 9 Abs.1 und Abs.7 Verwaltungsstrafgesetz – VStG, BGBl. Nr.52/1991 – in der geltenden Fassung – idgF. in Verbindung mit § 14 Abs.4 sowie § 13c Abs.1 Ziffer 3 und § 13a Abs.1 Ziffer 1 in Verbindung mit § 13c Abs.2 Ziffer 4 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das In-Verkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Tabakgesetz), BGBl. Nr. 431/1995 idgF. sowie § 111 Abs.1 Ziffer 2 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, idgF.

 

Weiters wird ausgeführt dass die Gastgewerbebetriebsinhaberin, X, als juristische Person für die, über das gemäß § 9 Abs. 1 VStG, zur Vertretung nach außen berufene Organ, verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte.

 

§ 9 Abs.7 VStG normiere, dass Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs.3 genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand haften.

Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite gegeben seien. Hinsichtlich der Strafbemessung wird angemerkt, dass strafmildernd kein Umstand, straferschwerend die bereits rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetzt zu werten gewesen seien.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung seitens des Bw sowie der in Rede stehenden GmbH vom 13. September 2010.

Darin wird ua. ausgeführt, dass das Lokal seit 1. Juli 2010 eigentlich als Nichtraucherlokal geführt werde, weshalb der Bw über die Anzeige verwundert sei. Die Gäste seien auf den Umstand des generellen Rauchverbots aufmerksam gemacht und alle Aschenbecher bereits entfernt worden. In den letzten 5 Jahren sei zudem der Raucherbereich nie größer als der Nichtraucherbereich gewesen.

Abschließend ersucht der Bw die gegen ihn verhängte Strafe aufzuheben.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Wels-Land hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt I Instanz zur Berufungsentscheidung mit Schreiben vom 20. September 2010 vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis im einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt – vom Bw im Übrigen auch nicht bestritten - zweifelsfrei feststellen ließ, im Verfahren nur die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war und kein darauf gerichteter Parteienantrag vorlag, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG entfallen

2.4. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

Insbesondere ist dabei auch festzuhalten, dass die Behauptung des Bw, er habe die Aschenbecher zum Tatzeitpunkt schon entfernen lassen weder durch die Einvernahme des Anzeigelegers noch aus den sonstigen Aktenteilen ersichtlich widerlegt wurden. Dass die Kennzeichnung der Bereiche Nichtraucher und Raucher am Tattag noch angebracht waren, bestreitet der Bw jedoch nicht.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt (6. Juli 2010) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt (vgl. Z. 3) bzw., dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z. 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht werden (vgl. Z. 4).

3.1.2. Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot.

Gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

3.1.3. Gemäß § 13a Abs. 1 leg. cit. gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienenden Räumen

         1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 der Gewerbe   ordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994 idgF.,

         2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherber-      gung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z. 1 oder Abs. 2 Z. 2 oder 4 GewO,

         3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z. 3 oder 5 GewO.

3.1.4. im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde beide grundsätzlich in Frage kommenden Bestimmungen (§ 13c Abs. 2 Z. 3 sowie Z. 4 Tabakgesetz) herangezogen und jeweils eine gesonderte Verwaltungsübertretung erkannt.

Wenn auch § 13a Abs. 1 Tabakgesetz die Wortfolge "unbeschadet § 13" anführt, ist festzuhalten, dass nach der Gesetzesintention unter den dort genannten Betrieben eigenständige Betriebsstätten und nicht solche, die als Teil eines öffentlichen Raumes gleichsam "offene Betriebe" darstellen zu subsumieren sind. Im Ergebnis ist nach geltender Rechtslage ein großer Teil von Betrieben des Gastgewerbes von der – gerade für Gastgewerbebetriebe konzipierten - Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 1 Z. 1 Tabakgesetz nicht erfasst. Nur, wenn sich der Gastronomiebetrieb in einem eigenen umschlossenen Raum befindet, würde für diesen die Ausnahmeregelung des § 13a zur Anwendung kommen (vgl. auch Dieter Kolonowitz in: ÖZW 2010, S. 43). Eine gleichsame "Doppelbestrafung" wie im angefochtenen Straferkenntnis vorgenommen ist demnach nicht zulässig, weshalb Spruchpunkt 2. ersatzlos aufzuheben war.

3.2.1. Die im hier relevanten Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

3.2.2. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegen-stand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter oder sonstige Bestandnehmer einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).

Das in Rede stehende Unternehmen ist unbestritten Bestandnehmer und damit Inhaber des als Restaurant X bezeichneten Bereichs (der Zone) in der X in X.

3.2.2. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Es ist wohl unbestritten, dass eine Bahnhofshalle unter diesem Begriff zu subsumieren ist, da sie für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes ist.

3.2.3. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).

Eine Bahnhofshalle ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich. Das in Rede stehende Restaurant, das der oben genannten Definition nicht voll entspricht (offene Front zur Halle hin) ist somit Teil dieses Raums, was im Übrigen auch die unter Punkt 3.1.4. getroffene Feststellung, dass § 13a nicht zur Anwendung gebracht werden kann, stützt.

3.2.4. Wenn jemandem aufgetragen ist, für etwas Sorge zu tragen (sich zu sorgen), so beinhaltet das nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. „Sorge zu tragen“ beinhaltet jedenfalls den nachhaltigen und kontinuierlichen „Versuch“, die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (hier etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen, bzw. die Entfernung vormals angebrachter "Raucherschilder") und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern.

Der Bw, der zwar angab, die Entfernung der Aschenbecher von den Tischen veranlasst zu haben, hatte es zum Tatzeitpunkt aber offensichtlich versäumt, die den vormaligen Raucherbereich anzeigenden Schilder gegen "Nicht-Raucherschilder" austauschen zu lassen. Insbesondere hat er das vor Ort befindliche Personal offensichtlich nicht ausreichend informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten. Er hat daher nur ungenügend Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dies auch nicht effektiv kontrolliert.

3.3.1. Der Bw hatte – im Ergebnis auch von ihm selbst unbestritten – jedenfalls ungenügende Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem (von ihm als Geschäftsführer und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher iSd. § 9 VStG des Inhabers) seiner Verantwortung unterliegendem, gemieteten Bereich als Teil des öffentlichen Raums, den die Bahnhofshalle darstellt, gesetzt.

3.3.2. Aufgrund des feststehenden Sachverhalts hat der Bw zweifelsfrei den objektiven Tatbestand zu Spruchpunkt 1. verwirklicht.

Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

3.4.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

3.4.2. Der Bw war über die gesetzlichen Bestimmungen informiert. Im Ergebnis hat er damit das Gesetz fahrlässig verletzt, da er schon einmal wegen einer gleichartigen Verwaltungsübertretung bestraft wurde und ihm bewusst sein musste, dass das bloße Entfernen von Aschenbechern nur eine von mehreren zu treffenden Maßnahmen darstellte. Dennoch wird das Verschulden insofern als leicht gemindert anzusehen sein, zumal der Bw zumindest erkennen ließ, dass er bereit ist, - wenn auch ungenügend - Schritte zur Gewährleistung eines rechtmäßigen Zustandes zu ergreifen. Deshalb ist sein Verhalten als fahrlässig zu bewerten. Effektive Schuldentlastungsnachweise wurden von ihm nicht erbracht.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.5.1. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.5.2. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde offensichtlich trotz Anwendung des erhöhten Strafrahmens gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz (10.000) bei wiederholter Straffälligkeit von einem gleichgelagerten Erschwerungsgrund aus, was jedoch nicht zulässig wäre. Weiters ist anzumerken, dass das Verschulden vom Oö. Verwaltungssenat wegen der unwidersprochen gebliebenen Entfernung der Aschenbecher und damit verbunden einem – wenn auch ungenügenden – Bemühen, als gemindert eingestuft wurde.   

Zu berücksichtigen ist dabei aber auch der Gesichtspunkt der „Wirtschaftlichkeit“. Letztlich muss durch entsprechend hohe Strafen verhindert werden, dass es für den Täter wirtschaftlich attraktiver ist, Strafen in Kauf zu nehmen, als für die Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots zu sorgen oder einen gesetzmäßigen Zustand herbeizuführen. Es war daher die Geldstrafe mit 1.000 Euro festzusetzen.

3.5.3. Aufgrund des im vorliegenden Fall nicht als geringfügig anzusehenden Verschuldens allein, das kumulativ zu unbedeutenden Folgen der Tat vorliegen müsste, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.6. Die vorgenommene Korrektur des Spruchs stellt sicher, dass dieser in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 44a VStG entspricht.

3.7. Hinsichtlich des Haftungsausspruchs der in Rede stehenden GmbH gemäß
§ 9 Abs. 7 VStG finden sich keinerlei – diesen ausschließende – Hinweise, weshalb eine diesbezügliche Erörterung hier unterbleiben konnte.

3.8. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Spruchpunkt 1. aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, hinsichtlich Spruchpunkt 2. – unter Vornahme der erforderlichen Spruchkorrektur – die verhängte Geldstrafe sowie die Ersatzfreiheitsstrafe und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde aliquot herabzusetzen.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64ff. VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben (Spruchpunkt IV).

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

 

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