Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252357/21/Py/Hu

Linz, 08.10.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x,  vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 24. November 2009, GZ: SV96-29-2009, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. September 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 24. November 2009, GZ: SV96-29-2009, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 und § 32a Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I Nr. 99/2006 zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als Arbeitgeberin zu verantworten, dass die polnischen StA x, geb. x, und x, geb. x, über einen Zeitraum von 1 ½ Wochen (ab 4.5.2009) bis 12.5.2009 mit diversen Maurerarbeiten (Torbogen mauern u. verputzen) beim Garagengebäude Ihrer gewerblichen Liegenschaft in x, beschäftigt wurden, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass im Hinblick auf die niederschriftlich protokollierten Erstangaben der Bw und die von ihr getroffenen Vereinbarungen mit den Polen mangels eines bestimmten klar abgegrenzten Erfolgs das Vorliegen eines Werkvertrages fraglich sei. Es sei kein fixer Preis und keine von vornherein bestimmte Projektdauer für ein gesamtes Werk ausgehandelt worden, sondern bestand faktisch eine für Dienstverhältnisse typische Stundenlohnvereinbarung unter Einhaltung regelmäßiger Arbeitszeiten. Fest stehe auch, dass die konkret zu verrichtenden Arbeiten von der Bw bzw. ihrem Lebensgefährten angeschafft und die Werkzeuge beigestellt wurden. Ein bestimmter Arbeitserfolg wurde ebenso nicht geschuldet. Gegenstand des Rechtsverhältnisses sei demnach nur die bloße Zurverfügungstellung einer unselbstständigen Arbeitskraft gewesen. Arbeitsleistungen seien jedoch kein tauglicher Gegenstand einer werkvertraglichen Verpflichtung.

 

Vor dem rechtlichen Hintergrund lag nach dem "wirtschaftlich Gewollten" zweifelsfrei nicht ein mit Unternehmern aus einem neuen EU-Mitgliedsstaat abgeschlossener unbedenklicher Werkvertrag vor, sondern ein der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegendes Dienstleistungsverhältnis. Die dafür erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen seien nicht vorgelegen.

 

Ein Gewerbetreibender, der als Arbeitgeber in Erscheinung tritt, ist verpflichtet, sich mit den für die Beschäftigung von Arbeitnehmern einschlägigen Vorschriften, zu denen u.a. auch solche der grenzüberschreitenden Überlassung bzw. Entsendung von Personal nach der Entsenderichtlinie zu zählen sind, vertraut zu machen. Eine allenfalls vorhandene Unkenntnis fremdenrechtlicher Bestimmungen kann daher nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemand die Verwaltungsvorschriften trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben sind. Der Bw sei es mit ihrer Rechtfertigung jedenfalls nicht gelungen, fehlendes Verschulden an der Verletzung des AuslBG glaubhaft zu machen. Das Verschulden sei zumindest als fahrlässig zu werten.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass die Behörde mangels näherer Angaben von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten ausgehe. Als strafmildernder Umstand sei die absolute verwaltungsstrafbehördliche Unbescholtenheit zu werten. Weiters sei der Bw zugute zu halten, dass sie anlässlich der Kontrolle aktiv an der Aufklärung des für dieses Verfahren maßgeblichen Sachverhalts mitgewirkt habe. Straferschwerende Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen, sodass auch im Hinblick auf die erwiesene Beschäftigungsdauer mit der Verhängung jeweils der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 14. Dezember 2009. Darin wird angeführt, dass eine persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit der polnischen Staatsbürger zur Bw nicht vorlag. Vielmehr seien diese, wie die Bw in ihrer Aussage angegeben habe, auch für andere Arbeitgeber tätig gewesen, sodass eine wirtschaftliche Abhängigkeit zur Auftraggeberin schon aus diesem Grund nicht gegeben war. Allein aus dem Umstand, dass diese Werkzeuge der Bw benützt haben, lasse sich eine wirtschaftliche Abhängigkeit nicht ableiten, da die polnischen Werkunternehmer dadurch nicht gezwungen waren, eigene Arbeitsgeräte aus Polen holen zu müssen. Darüber hinaus wurde auch vereinbart, die Zurverfügungstellung des Werkzeuges im vereinbarten Werklohn zu berücksichtigen.

 

Auch eine persönliche Abhängigkeit sei zu keiner Zeit vorgelegen. Die polnischen Staatsangehörigen waren in ihrer Arbeitseinteilung vollkommen frei und wurde ihnen seitens der Bw keinerlei Weisung erteilt. Dies schließe nicht aus, dass Koordinierungen oder inhaltliche Vorgaben der Bw als Werkbestellerin erfolgen. Dies stelle keine Weisung dar. Die polnischen Staatsangehörigen waren auch betreffend ihrer Arbeitszeit frei. Um jedoch zu gewährleisten, dass das beauftragte Werk so bald als möglich fertig gestellt werden kann, wurde ein gewisses Maß an Arbeitsstunden täglich seitens der Werkunternehmer zugesagt. Da die Dauer der vereinbarten Arbeiten nicht vorausgesagt werden konnte, wurde – wie im Baugewerbe durchaus üblich – ein Stundensatz vereinbart. Auch sei ein klar abgegrenzter Erfolg geschuldet worden, wie aus der Aussage der Bw hervorgehe, die angab, die polnischen Werkunternehmer seien für die Verputzarbeiten an einer am Firmengelände befindlichen Garage beauftragt worden. Mit Beendigung dieser Tätigkeit wäre auch das Vertragsverhältnis beendet worden, weshalb ganz eindeutig ein Zielschuldverhältnis vorliege, was ebenfalls für das Vorliegen eines Werkvertrages spreche. Wenn die Behörde erster Instanz zur Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des AuslBG vorliegt, die Beurteilungskriterien des § 4 Abs.2 AÜG heranziehe, so ist ersichtlich, dass diese Kriterien nicht auf die seitens der polnischen Werkunternehmer erbrachten Leistungen zutreffen. Vielmehr bestätige sich, dass es sich um einen Werkvertrag handle, der nicht unter den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 AuslBG falle.

 

Hinsichtlich des Verschuldens wird ausgeführt, dass aufgrund der Angaben sowie des Auftretens der polnischen Werkunternehmer die Bw davon ausgehen musste, dass es sich bei ihnen um EU-Einzelunternehmer handle. Darüber hinaus habe sie sich von den Polen zum Nachweis ihrer Selbstständigkeit eine E101-Bescheinigung in polnischer Sprache vorlegen lassen und konnte daher die Bw sehr wohl davon ausgehen, dass sie mit Unternehmern aus einem EU-Mitgliedsstaat einen unbedenklichen Werkvertrag abgeschlossen habe. Weiters werde darauf hingewiesen, dass die Werkunternehmer bereits für andere Werkbesteller tätig waren und auch dort stets als selbstständige Unternehmer auftraten. Die Bw habe daher im guten Glauben gehandelt und aus ihrer Sicht alles getan, um den gesetzlichen Bestimmungen zu entsprechen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird vorgebracht, dass die Bw aus den am 1. Mai 2008 übernommenen Einzelhandelsunternehmen im Jahr 2008 überhaupt keine Einkünfte erlangte und in diesem Jahr lediglich das Kinderbetreuungsgeld bezog. Auch für das Kalenderjahr 2009 ist davon auszugehen, dass kein Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben erzielt wird. Zudem ist die Bw sorgepflichtig für ein Kind und erwarte Ende des Jahres 2009 ihr zweites.

 

3. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat zu VwSen-252525 vom 31. August 2010 mit dem dazu ergangenen Erkenntnis vom 31. August 2010, VwSen-252525/17/Gf/Mu/Gru, betreffend das Berufungsverfahren im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Übertretung von Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes in der gegenständlichen Angelegenheit, sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. September 2010. An dieser nahmen die Bw mit ihrer Rechtsvertreterin sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels - KIAB, als Parteien teil. Als Zeugen wurden ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter der KIAB, der Lebensgefährte der Bw sowie die verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen einvernommen. Zur Einvernahme der beiden polnischen Staatsangehörigen wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist Liegenschaftseigentümerin und Gewerbeinhaberin eines Einzelunternehmens für Baggerungen, Sand- und Schotterhandel am Standort x. Auf dem Grundstück befindet sich das Wohnhaus der Bw und ihrer Familie sowie ein Nebengebäude, das als Garage für die beiden firmeneigenen Lastkraftwagen, zur Lagerung sonstiger Betriebsmittel sowie zur Lagerung privater Gegenstände genutzt wird. Der Lebensgefährte der Bw, Herr x, ist im Unternehmen der Bw als Arbeitnehmer beschäftigt.

 

Über Ersuchen eines Grundpächters der Bw, Herrn x, stellte diese im Jahr 2008 in ihrem Gebäude zwei polnischen Staatsangehörigen, Herrn x, geb. x, und Herrn x, geb. x, Räume zu Wohnzwecken zur Verfügung. Betten und Kästen wurden von Herrn x beigestellt. Die polnischen Staatsangehörigen mussten dafür kein Mietentgelt entrichten, jedoch zahlte Herr x oder sonstige Personen, für die die beiden Polen während ihres Aufenthaltes Arbeiten verrichteten, ein Entgelt für die Unterkunft der Ausländer an die Bw.

 

Die beiden polnischen Staatsangehörigen fuhren während ihres Aufenthaltes regelmäßig nach Polen und wieder zurück nach Österreich. Im Frühjahr 2008 hatten die beiden Polen vor ihrer nächsten geplanten Rückreise noch rund eineinhalb Wochen ohne Beschäftigung zur Verfügung. Der Lebensgefährte der Bw, Herr x, vereinbarte daraufhin mit Zustimmung der Bw mit den Ausländern, dass sie in dieser verbleibenden Zeit die Torbögen zum Wirtschaftstrakt verputzen sollten. Die Arbeiten sollten rund 1 ½ Wochen dauern. Als Entgelt wurde ein Stundenlohn vereinbart, der bar ausbezahlt werden sollte. Das für die Arbeiten erforderliche Material (z.B. Zement) sowie das verwendete Werkzeug (z.B. Mischmaschine) wurde ihnen von der Bw zur Verfügung gestellt, die Ausländer verwendeten lediglich eigenes Kleinwerkzeug. Eine schriftliche Vereinbarung wurde nicht getroffen, auch das Ausstellen einer Rechnung wurde nicht vereinbart. Die Ausländer konnten weiterhin kostenlos nächtigen und wurden in dieser Zeit von der Bw auch verpflegt. Die Bezahlung der Ausländer sollte vom Lebensgefährten der Bw aus der gemeinsamen Kassa durchgeführt werden.

 

Am 4.5.2009 begannen die beiden polnischen Staatsangehörigen x und x mit den Bauarbeiten am Wirtschaftsgebäude der Bw. Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurden sie am 12. Mai 2009 an der Toreinfahrt dieses Gebäudes arbeitend angetroffen. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.

 

Da nach der Kontrolle die Ausländer nicht mehr auf der Baustelle tätig wurden und die Arbeiten nicht fertig gestellt wurden, erhielten sie keine Entlohnung für die bis zur Kontrolle durchgeführten Leistungen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 10. September 2010.

 

Die Feststellungen zur Wohnsituation der Ausländer und zu den diesbezüglichen Vereinbarungen sind den Aussagen der Bw zu entnehmen (vgl. Tonbandprotokoll, S. 2: "Sie haben bei uns im Haus gewohnt, nämlich schon längere Zeit vor dem gegenständlichen Vorfall. Die beiden Ausländer haben an uns dafür kein Mietentgelt entrichtet, jedoch haben die Personen, für die sie gearbeitet haben dann immer an uns für die Unterkunft bezahlt. Konkret kann ich jetzt nicht sagen bzw. konkret gab es keinen Satz, wie hoch das jeweils war"). Die Feststellungen, dass die beiden Polen während ihrer Arbeitstätigkeit für die Bw kostenlos bei ihr nächtigten und von ihr verpflegt wurden, geht ebenso aus der Aussage der Bw hervor wie der Umstand, dass ihnen das Baumaterial und auch das Werkzeug zur Verfügung gestellt wurde (vgl. TBP S. 3: "Die erforderlichen Betriebsmittel für die Arbeiten, die sie durchführen mussten, also Mischmaschine, Beton, Zement etc., Verpflegung wurde ebenfalls von uns beigestellt. Ebenso wurde die Nächtigung kostenlos zur Verfügung gestellt"). Auch die weiteren Feststellungen über die Vereinbarungen zwischen der Bw und den Ausländern (Entgelt, Form der Bezahlung) stützen sich im wesentlichen auf ihre Angaben in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. TBP S. 3: "Bezüglich der Entlohnung waren 9 Euro vereinbart gewesen pro Arbeitsstunde, das Geld wäre in bar ausbezahlt worden. Geld haben sie bislang nicht bekommen, da sie ja nicht fertig gearbeitet haben"). Die Bw gab auch an, dass sie mit ihrem Lebensgefährten, Herrn x, der in ihrem Unternehmen beschäftigt ist, eine gemeinsame Kassa führt, in die etwa auch die Einnahmen aus den Mieteinkünften für die den Polen zur Verfügung gestellten Zimmer einflossen (vgl. TBP S. 4: Mein Lebensgefährte wohnt bei uns und daher hat er auch diese Arbeiten bezahlt. Einnahmen, die wir bekommen haben von Personen, die uns die Mietkosten für die Ausländer ersetzten, sind in unsere gemeinsame Kassa geflossen, nämlich die meines Lebensgefährten und meine. Damit meine ich, dass wir gemeinsam alles finanzieren). Diese Angaben stimmen im wesentlichen auch mit den Aussagen der in der Verhandlung einvernommenen Zeugen überein, die Höhe des vereinbarten Stundenlohns konnte aufgrund der unterschiedlichen Angaben nicht eindeutig festgestellt werden, die einvernommenen Ausländer schränkten hinsichtlich des verwendeten Werkzeuges ein, dass sie Kleinwerkzeug selbst mit sich führen. Der Zeuge x gab an, dass das Ausstellen einer Rechnung nicht vorgesehen war (vgl. TBP S. 4: "An Frau x haben wir keine Rechnung ausgestellt, es war ja eine mündlich Vereinbarung"). Offenbar gingen beide Ausländer davon aus, dass Rechnungen nur bei schriftlichen Verträgen ausgestellt werden können (vgl. TBP S. 6, Zeuge x: "Die Arbeit war mündlich vereinbart, ich weiß gar nicht, ob da überhaupt eine Rechnung möglich gewesen wäre"). Die wesentlichen, für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts maßgeblichen Voraussetzungen blieben daher unbestritten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Dem Vorbringen der Bw, es habe sich bei den beiden polnischen Staatsangehörigen um selbstständig tätige ausländische Werkunternehmer gehandelt, kann aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht gefolgt werden. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Im vorliegenden Fall war eine Entlohnung nach Stunden vereinbart. Der Umstand, dass letztlich keinerlei Entgelt für die bereits getätigten Arbeiten entrichtet wurde, ändert nichts an der rechtlichen Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes.  Daraus kann nämlich nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG nicht vorlag. Dass mit den bei der Tätigkeit betretenen Ausländern Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei, hat das Beweisverfahren nicht ergeben. Auch hat die Bw nicht behauptet, dass sie mit den verwendeten (arbeitend angetroffenen) Ausländern ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart hätte. In diesem Falle schadet es nicht, wenn eine Vereinbarung über die bestimmte Höhe des Entgelts unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB); im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob die Bw ein dem verwendeten Ausländer demnach zustehendes Entgelt (vgl. auch § 29 AuslBG) in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder nicht, braucht nicht untersucht zu werden, bedeutet aber auch jedenfalls nicht, dass die verwendete Arbeitskraft unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden sei (vgl. VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0123, vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0197 und vom 22. April 2010, Zl. 2009/09/0103).

 

Auch die weiteren Feststellungen, wie die Beistellung von Kost und Quartier sowie von Werkzeug und Material durch die Bw zeigt, dass die beiden Ausländer nicht selbstständig und mit dem einem Unternehmer zukommenden wirtschaftlichen Risiko auftraten, sondern sowohl persönliche als auch wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorlag und die Ausländer der Bw lediglich ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellten. Bei den genannten Tätigkeiten (Verputzarbeiten an einer Toreinfahrt) handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Bei dieser Form von Arbeiten erübrigte sich zudem weitgehend die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens, weil die beiden gelernten polnischen Maurern von sich aus wussten, wie sie sich bei ihrer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten haben.

 

Im gegenständlichen Fall wurden Maurerarbeiten im Rahmen einer Verwendung erbracht, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht daher im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der von den Ausländern verrichteten Tätigkeit fest, dass die von ihnen erbrachten Arbeiten nicht als selbstständige Erbringung einer werkvertraglich vereinbarten Leistung anzusehen sind, sondern als arbeitnehmerähnliche Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen durch die Bw. Nach dem AuslBG erforderliche Papiere lagen dafür nicht vor. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). Wenn die Bw vorbringt, sie habe aufgrund des Auftretens der Ausländer als selbstständige Unternehmer und der vorgelegten E101 Bestätigungen annehmen können, dass deren Tätigwerden rechtskonform erfolgt, ist dem entgegenzuhalten, dass gerade die Umstände, unter denen der Einsatz der Ausländer erfolgte (Beistellung von Unterkunft und Verpflegung sowie von Material und Werkzeug, Entlohnung nach Stunden, vorgesehene Barzahlung der Leistung ohne Rechnungslegung), der Bw deutlich machen musste, dass die Verwendung der Ausländer nicht mit der Beauftragung von Werkunternehmen vergleichbar ist. Des weiteren entschuldigt auch der Umstand, dass die Ausländer auf diese Weise auch für andere tätig wurden, die Bw nicht.

 

Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung von Ausländern einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Das Gesetz sieht hier sowohl Gewerbetreibende als auch Privatpersonen als Normunterworfene an. Es bleibt daher unerheblich, ob die von den Ausländern verrichteten Tätigkeiten von der Bw als Gewerbeinhaberin für ein Betriebsgebäude oder als Liegenschaftseigentümerin genutzt wurden. Wesentlich ist, dass ihr die Arbeitsleistungen der Ausländer zugute kamen. Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der die Bw Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach ihrem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass dieser unverschuldet war und dass sie das Unerlaubte ihres Verhaltens nicht einsehen konnte.

 

Insoweit die Bw das Vorliegen eines Verschuldens mit dem Argument bestreitet, die von ihr vor Arbeitsbeginn der Ausländer eingesehenen Dokumente seien ausreichend gewesen, ein Zuwiderhandeln gegen Bestimmungen des AuslBG hintan zu halten, so trifft dies nicht zu. Die vorgelegten E101 Bestätigungen sagen nichts darüber aus, dass die tatsächliche Verwendung der Ausländer als selbstständige Tätigkeit anzusehen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, ist selbst der bloß formale Umstand, dass der Ausländer im Besitz (österreichischer) Gewerbeberechtigungen waren, für die Beurteilung ihrer sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich (vgl. z.B. VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129). Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren, nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit dabei aber de facto nicht selbständig sind, sind nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen. Dass sich die Bw beim zuständigen Arbeitsmarktservice über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes der Ausländer unter den festgestellten Sachverhaltsmerkmalen erkundigt hat, wird nicht einmal behauptet. Daher kann sich die Bw auch nicht mit Erfolg damit verantworten, die Ausländer haben sie in die Irre geführt. Es wäre an ihr gewesen, das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen abzuklären. Mit ihrem Vorbringen hat sie jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass sie im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

 

Sollte die Bw mit diesem Vorbringen in Richtung einer auf europarechtlichen Normen zulässigen Beschäftigung deuten, ist ihr zu antworten, dass dies nur für Dienstleistungen als Selbständige gilt. Es besteht hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. VwGH vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163). Ein solches Unterordnungsverhältnis liegt aber nach den angeführten Sachverhaltsfeststellungen jedenfalls vor.

 

Auch der Hinweis, die Arbeiten seien nicht von der Bw, sondern von ihrem Lebensgefährten in Auftrag gegeben und bezahlt worden, geht ins Leere. Unabhängig davon, ob dieses Vorbringen als reine Schutzbehauptung zu werten ist oder nicht, steht fest, dass die Arbeiten mit Wissen der Bw durchgeführt wurden und ihr im Hinblick auf die Eigentumsverhältnisse am gegenständlichen Gebäude unmittelbar zugute kamen. Zudem ist offensichtlich, dass die Ausländer auch nicht gegen den Willen der Bw tätig wurden. Auch die im Verfahren geschilderte Entgeltvereinbarung, wonach der Lebensgefährte der Bw für die Bezahlung des mit den Polen vereinbarten Stundenlohnes aufgekommen wäre, geht ins Leere. Die Bw gab selbst an, dass sie mit ihrem Lebensgefährten eine gemeinsame Kasse unterhält, in die auch die Einnahmen durch die Vermietung der Zimmer fließen. Aus dem Umstand, dass den Ausländern kein Entgelt bezahlt wurde, kann zudem nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Beschäftigung im Sinn des § 2 AuslBG nicht vorlag.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde weist hinsichtlich der verhängten Strafe auf die Unbescholtenheit der Bw  hin. Dieser Umstand ist als Milderungsgrund zu werten. Ein Einsehen der Bw hinsichtlich der Unrechtmäßigkeit ihrer Vorgehensweise ist allerdings nicht zu erkennen. Auch unter Berücksichtigung der im von der Bw im Berufungsverfahren angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint die von der belangten Behörde verhängte Mindeststrafe daher gerechtfertigt und sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen angemessen. § 3 Abs. 1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu einer Wettbewerbsverzerrung führt, weshalb das Verschulden der Bw auch nicht als geringfügig angesehen werden. Der Unbescholtenheit der Bw als Milderungsgrund steht die Dauer der unberechtigten Beschäftigung als erschwerend gegenüber. Nicht übersehen werden darf zudem, dass die Bw aus dem mit den Ausländern gewählten Konstrukt offenbar auch Mieteinnahmen erzielen konnte. Eine weitere Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG scheidet mangels Überwiegen der Milderungsgründe aus, zumal die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht als mildernd gewertet werden können. Ebenso scheidet ein Vorgehen nach § 21 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen, sondern die Bestimmungen des AuslBG gerade die von der Bw gewählte Vorgangsweise unter Sanktion stellen. Angesichts der bedeutenden Tatfolgen (Wettbewerbsverzerrung sowie die auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zur erwartenden schweren volkswirtschaftlichen Schäden) ist daher im gegenständlichen Fall kein Raum für eine Anwendung der §§ 20 und 21 VStG zu sehen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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