VwSen-252587/2/BP/Ga

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom
27. August 2010, GZ.: SV96-33-2010, wurde gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 iVm § 45 Abs. 2 VStG von der Fortführung eines Strafverfahrens gegen X hinsichtlich einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 33 und 111 ASVG abgesehen und die Einstellung verfügt.

Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde u.a. aus, dass über Vorladung der mutmaßliche Dienstgeber Herr X am 15. Juli niederschriftlich einvernommen worden sei. Er habe völlig glaubwürdig angegeben, dass die bei der Kontrolle am 6. Dezember 2009 betretenen Arbeiter nur mit dem Errichten bzw. Aufstellen der beiden Verkaufsstände beschäftigt gewesen seien. Mehr hätten sie an diesem Tag nicht zu tun gehabt. Es handle sich dabei nur um Vorbereitungsarbeiten, wofür weder die beiden Arbeiter noch die anderen 13 Verkäufer etwas bezahlt erhalten haben würden. Den angegebenen Lohn von ca. 70 Euro pro Tag würde er nur für die ca. 14 Verkaufstage ab dem 8. Dezember bezahlt haben. Die Arbeiter hätte er deshalb auch nur für die Dauer des Christbaumverkaufes bis zum Weihnachtstag zur Sozialversicherung angemeldet. Für den anschließenden Abbau und Rücktransport der Verkaufsstände würde er ebenso keinen Lohn zahlen. Das hätte er auch in den letzten Jahren so gehalten.

Die belangte Behörde führt aus, dass der Beschuldigte auch im Jahr 2008 die beiden betroffenen Arbeitnehmer von 9. bis 24 Dezember bei der Sozialversicherung angemeldet habe, woraus man seine Intention einer legalen Beschäftigung ersehen und von der Glaubwürdigkeit seiner Aussagen ausgehen könne. Es sei hinsichtlich der Errichtung der Verkaufsstände geklärt, dass Entgeltlichkeit ausdrücklich oder zumindest konkludent ausgeschlossen worden sei.

Für die belangte Behörde ergäben sich aus den erhobenen Fakten keine ausreichenden Anhaltspunkte für ein Beschäftigungsverhältnis, welches als Voraussetzung hiefür die essentiellen Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit sowie hier relevant ein vereinbartes Entgelt aufweise und eine Meldepflicht zur Voll– oder  auch nur zur Teilversicherung nach § 33 ASVG zur Folge gehabt hätte.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Amtspartei am 8. September 2010 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende Berufung vom 15. September 2010.

Darin führt die Amtspartei unter anderem aus, dass ihrer Rechtsansicht nach im vorliegenden Fall ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, da die Errichtung der Verkaufsstände in engem Zusammenhang mit der anschließenden Verkaufstätigkeit stehe, weshalb von der Entgeltlichkeit auch der Errichtungstätigkeit auszugehen sei.

Abschließend wird der Antrag gestellt den Einstellungsbescheid aufzuheben und den Beschuldigten mit Geldstrafe von 730 Euro zu belegen.

2.1. Mit Schreiben vom 21. September 2010 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

2.2. Nachdem im Verfahren nur die Klärung einer Rechtsfrage vorzunehmen war, der Sachverhalt völlig unbestritten ist, im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und auch kein diesbezüglicher Parteienantrag vorliegt, konnte gemäß § 51e Abs. 3 auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden.

2.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

Insbesondere ist auch darauf hinzuweisen, dass die mutmaßlich Beschäftigten in der Niederschrift vom 6. Dezember 2009 ausdrücklich angaben, erst ab dem
8. Dezember 2009 das vereinbarte Entgelt von 70 Euro zu erhalten. Im Übrigen muss festgestellt werden, dass die im Rahmen der Niederschrift gestellten Fragen teils durchaus einen suggestiven Charakter aufweisen.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 33 Abs.1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG, BGBl 189/1955 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 84/2009 haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs.1a leg.cit. kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar

1.     vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.     die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

3.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 150/2009 vom 30. Dezember 2009 wurde die örtliche Zuständigkeit zur Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens in
§ 111 Abs. 5 ASVG dahingehend neu geregelt, dass eine Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel einer Bezirksverwaltungsbehörde begangen gilt, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt. Mangels einer entsprechenden Übergangsbestimmung ist § 111 Abs. 5 ASVG somit jedenfalls auf jene Verfahren anzuwenden, in denen die Erstbehörde die Verfahren nach dem 30. Dezember 2009 bescheidmäßig abgeschlossen hat.

3.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass den Bw grundsätzlich die Anmeldepflicht zur Sozialversicherung von, von ihm beschäftigten, Personen trifft.

3.4. Für den vorliegenden Fall entscheidend ist, ob die betroffenen Arbeiter bei dem in Rede stehenden Unternehmen am Tattag tatsächlich beschäftigt waren. Dass sie beim zuständigen Sozialversicherungsträger nicht angemeldet waren, bedarf keiner weiteren Feststellungen.

3.4.1. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1991, Zl. 91/08/0101, knüpft dieser die Anmeldepflicht nach § 33 ASVG an das Vorliegen der Beschäftigung nach § 4 Abs. 2 ASVG und die dort angeführten Kriterien. Eine Entscheidung nach § 33 iVm § 111 leg. cit. kann demnach nur unter genauer Erörterung dieser Kriterien erfolgen.

Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, […].

3.4.2.1. Was die Merkmale persönlicher Abhängigkeit (also der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit einer Person durch ihre und während ihrer Beschäftigung) anlangt, so sind nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0152, nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall auch vorliegender) Umstände, wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. 

3.4.2.2. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. u.a. VwGH vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).

Das Angewiesensein dessen, der nicht über die Produktionsmittel verfügt, auf die Ware "Arbeitskraft" erstreckt sich sowohl auf die wirtschaftliche als auch auf die persönliche Sphäre des Arbeitenden (vgl.  VwGH vom 22. Jänner 1991, Zl. 89/08/0349).

3.4.2.3. Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 27. November 1990, Zl. 89/08/0178, genügt es für die Annahme persönlicher Abhängigkeit – in Übereinstimmung mit dem zu beurteilenden Gesamtbild der Beschäftigung - wenn die konkrete – wenn auch nur in Form einer Teilzeitbeschäftigung – übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, so dass er über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde.

3.4.2.4. Die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung kommt im Wesentlichen in zwei (von einander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht: in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits, das arbeitsbezogene Verhalten andererseits.

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung erweitert. Deshalb ist das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft (vgl. VwGH vom 27. Jänner 1983, Zl. 81/08/0032).

Die Erteilung von Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten unterbleibt in der Regel dann, wenn und sobald der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. VwGH vom 25. Februar 1988, Zl. 86/08/0242). In solchen Fällen lässt sich die Weisungsgebundenheit in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten jedoch in Form "stiller Autorität des Arbeitgebers" feststellen (vgl. VwGH vom 25. Mai 1987, Zl. 83/08/0128).
3.4.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs u. a. vom 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269, ist wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

3.4.4. Die Entgeltlichkeit ist kein bloßes Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses, sondern eine weitere Voraussetzung der Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs 2 ASVG (vgl. u.a. VwGH vom 7. September 2005, Zl. 2002/08/0003). Unter dem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG ist unter dem Gesichtspunkt der Entgeltlichkeit grundsätzlich das entgeltliche (und nicht unentgeltliche) Beschäftigungsverhältnis gemeint, an das Voll- und Teilversicherungspflicht in differenzierender Weise anknüpft (vgl. VwGH vom 29. November 1984, Zl. 83/08/0083).

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst (Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst (Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Überdies ist hier wohl auch § 1152 ABGB einschlägig, wonach für den Fall, dass vertraglich kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart ist, ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt.

3.5. Im hier zu beurteilenden Fall liegt das der eben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmende Kriterium der Entgeltlichkeit nicht vor. Dies geht – wie auch von der belangten Behörde im Ergebnis gewürdigt - aus den übereinstimmenden Aussagen der mutmaßlich Beschäftigten und des Beschuldigten klar hervor. Ein Entgelt war bloß für die Verkaufstätigkeit ab dem 8. Dezember 2009 vereinbart. Auch wenn ein gewisser zeitlicher Nahebezug zwischen der Errichtungstätigkeit und der Verkaufstätigkeit 2 Tage später anzunehmen ist, ändert dies nichts an der Tatsache, dass für die Errichtung der Verkaufsstände – nach Würdigung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates - ausdrücklich Unentgeltlichkeit zwischen dem Beschuldigten und den späteren Arbeitnehmern vereinbart wurde. Nur, wenn Unentgeltlichkeit nicht vereinbart gewesen wäre, kämen die von der Amtspartei ins Treffen geführten Überlegungen zum Tragen, was aber hier nicht gegeben scheint.

Es erübrigt sich also mangels des Vorliegens des Tatbestandsmerkmals des vereinbarten Entgelts eine tiefgreifende Erörterung der weiteren Merkmale nach § 4 ASVG.

3.6. Es war daher der Ansicht der belangten Behörde zu folgen, die Berufung als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree