VwSen-231168/2/BP/Ga

Linz, 19.11.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, vertreten durch X, Rechtsanwältin in X, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz, vom 21. Oktober 2010, GZ.: S-30.424/10-2, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Zu II.: § 65f. VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz, vom 21. Oktober 2010, GZ.: S-30.424/10-2, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil er, wie von Beamten des SPK Linz bei einer Kontrolle am 7. Juni 2010 festgestellt worden sei, sich als Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes in Österreich seit 18. August 2009 unrechtmäßig aufgehalten habe, da er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei, er nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sei, ihm eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme und er nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 120 Abs. 1 Z. 2 iVm § 31 Abs. 1 Z. 2 – 4 und 6 FPG genannt.

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges sowie nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als gegeben an. Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass der Bw mit Bescheid der BPD Linz vom 18. August 2009 aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden sei.

Mangels des Vorliegens von Erschwerungsgründen sei die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen gewesen.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertreterin eine rechtzeitige Berufung mit Schriftsatz vom 8. November 2010.

Darin stellt der Bw zunächst den Antrag auf Aufhebung des in Rede stehenden Bescheides und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Der Bf weist darauf hin, dass er Anfang Dezember 2002 in das österreichische Bundesgebiet eingereist sei, mittlerweile beim Magistrat Linz eine Niederlassungsbewilligung beantragt habe, sowie darauf, dass seine gegen den Ausweisungsbescheid der SID für Oberösterreich eingebrachte Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof noch offen sei. Im negativen Asylbescheid sei aufgrund der anzuwendenden Rechtslage keine Ausweisung ausgesprochen worden.

2.1. Mit Schreiben vom 12. November 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

Da im Verfahren bereits aufgrund der Aktenlage ersichtlich war, dass der angefochtene Verwaltungsakt aufzuheben ist, entfiel gemäß § 51e Abs. 2 VStG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – im Wesentlichen unwidersprochen gebliebenen - unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus. Zusätzlich stellte eine telefonische Nachfrage bei der zuständigen Niederlassungsbehörde am 18. November 2010 klar, dass der Bw am 23. Juni 2009 einen Antrag nach § 43 Abs. 2 NAG zu GZ.: AEG 39.990, stellte, über den bislang keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt.

Der gegen das bestätigende Erkenntnis der SID OÖ. hinsichtlich der Ausweisung erhobenen Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof am 25. 10. 2010 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Aus dem Akt ergibt sich, dass das Asylverfahren des Bw mit Wirkung 16. Juni 2009 rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Im vorliegenden Fall wurde die Erfüllung der objektiven Tatseite auch vom Bw selbst insofern nicht in Abrede gestellt, als er im vorgeworfenen Tatzeitraum über keinen Aufenthaltstitel nach § 31 Abs. 1 FPG zu verfügen behauptet. Der im angefochtenen Bescheid vorgeworfene Tatzeitraum beginnt mit 18. August 2009. Die Einleitung des in Rede stehenden Strafverfahrens fand am 18. August 2010 statt. Das Straferkenntnis I. Instanz erfolgte mit 21. Oktober 2010.

Fraglich ist - angesichts der in diesem Zeitraum erfolgten Novellierungen des Fremdenpolizeigesetzes (vgl. BGBl. I Nr. 129/2009 und 135/2009 mit In-Krafttreten der einschlägigen Bestimmungen am 1. Jänner 2010) welche Fassung der einschlägigen Rechtsgrundlagen heranzuziehen ist.

Dauerdelikte sind bereits mit Setzung der Tathandlung vollendet, aber erst mit ihrem Aufhören beendet. "Der Lauf von Verjährungsfristen setzt erst mit der Beendigung der Tat ein; auch ist die gesamte Tat nach jener Rechtslage zu beurteilen, die in diesem Zeitpunkt gilt" (N. Raschauer, Wessely: Verwaltungsstrafrecht, Allgemeiner Teil, Graz 2005).

Daraus ergibt sich, dass hier relevant die Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses anzuwenden ist, somit die im Oktober 2010 geltende Fassung des Fremdenpolizeigesetzes BGBl. I Nr. 135/2009.

3.2. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehe;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

3.3. Im vorliegenden Fall ist (wie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen) – auch vom Bw - völlig unbestritten, dass er über keinen Aufenthaltstitel nach § 31 Abs. 1 FPG verfügt, und dass somit der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts grundsätzlich gegeben ist.

Der Bw vermeint jedoch dadurch, dass er beim Verwaltungsgerichtshof Beschwerde wegen gegen ihn erlassener Ausweisungsentscheidungen eingebracht habe, über die noch nicht abgesprochen worden sei, den objektiven Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts nicht zu erfüllen und stützt dies auch darauf, dass im negativen Asylbescheid vom 16. Juni 2009 keine Ausweisungsentscheidung ausgesprochen worden sei. Er verkennt dabei aber, dass – unabhängig davon – keine der alternativen Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG erfüllt sind.

Daher kann die objektive Tatseite als gegeben angesehen werden.

Die Einwendung, eine Bestrafung sei nicht zulässig, da dem Bw - wegen seines gemäß § 43 Abs. 2 NAG gestellten Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (unbeschränkt) aus humanitären Gründen beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz am
23. Juni 2009 zu GZ.: AEG/39.990 – die Tat subjektiv nicht vorwerfbar sei, bedarf allerdings einer näheren Erörterung.

3.4. Gemäß § 43 Abs. 2 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 135/2009 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ zu erteilen, wenn

1. kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z. 1, 2 oder 4 vorliegt,

2. dies gemäß § 11 Abs. 3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist, und

3. der Drittstaatsangehörige die Integrationsvereinbarung gemäß § 14 Abs. 5 Z. 2 bis 5 oder 7 erfüllt hat, oder im Falle der Minderjährigkeit,

a) noch nicht der allgemeinen Schulpflicht unterliegt;

b) im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht eine Primarschule (§ 3 Abs. 3 des Schulorganisationsgesetzes) BGBl. Nr. 242/19962) besucht oder im vorangegangenen Semester besucht hat oder

c) im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht eine Sekundarschule (§ 3 Abs. 4 des Schulorganisationsgesetzes) besucht und der Unterrichtsgegenstand "Deutsch" im vorangegangenen Schuljahr positiv beurteilt wurde oder die Schulnachricht am Ende des ersten Semesters des laufenden Schuljahres im Unterrichtsgegenstand "Deutsch" eine positive Leistung ausweist oder er bis zum Entscheidungszeitpunkt die positive Beurteilung im Unterrichtsgegenstand "Deutsch" durch das zuletzt ausgestellte Jahreszeugnis oder die zuletzt ausgestellte Schulnachricht nachweist.

Gemäß § 44b Abs. 3 begründen Anträge gemäß §§ 43 Abs. 2 und 44 Abs. 3 kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz. Ebenso stehen sie der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und können daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten. Verfahren gemäß §§ 43 Abs. 2 und 44 Abs. 3 gelten über die Fälle des § 25 Abs. 2 hinaus als eingestellt, wenn der Fremde das Bundesgebiet verlassen hat.

Gemäß § 11 Abs. 1 dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot gemäß §§ 60 oder 62 FPG besteht;

2. gegen ihn ein Aufenthaltsverbot eines anderen EWR-Staates besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten sichtvermerksfreien oder sichtvermerkspflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

3.5. Klar ist zunächst, dass der vom Bw relevierte Antrag gemäß § 43 Abs. 2 NAG am 23. Juni 2009 eingebracht wurde. Dieser Zeitpunkt liegt exakt eine Woche nach negativ rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens, jedoch knapp zwei Monate vor Beginn des vorgeworfenen Tatzeitraums.

Daher ist der gesamte vorgeworfene Tatzeitraum unter dem Aspekt der Prüfung der subjektiven Tatseite unter Bezugnahme auf den Antrag gemäß § 43 Abs. 2 NAG zu beurteilen.

Weiters ergeben sich aus dem Sachverhalt keine Hinweise darauf, dass eine Antragstellung von Seiten des Bw von vorneherein unzulässig oder unbegründet gewesen wäre. Er befindet sich seit 2002 in Österreich und gibt an, hier bereits integriert zu sein.

Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw bringt diesbezüglich insbesondere die Stellung des Antrags gemäß § 43 Abs. 2 NAG auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt vor.

Im Beschluss vom 14. September 2009, Zl. AW 2009/21/0149-5, hat der VwGH dargelegt, dass eine Abschiebung während eines anhängigen Verfahrens nach § 44 Abs. 4 NAG nicht in Betracht kommt. Dabei führte der Verwaltungsgerichtshof begründend aus:

"§ 44 Abs. 4 NAG sieht die quotenfreie Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung – beschränkt' unter den in dieser Bestimmung genannten weiteren Bedingungen nur für solche Drittstaatsangehörige vor, die sich im Bundesgebiet aufhalten. Daraus ist zwingend abzuleiten, dass ihnen einerseits die Befugnis zur Inlandsantragstellung zukommt und dass sie andererseits – wenn ihr Antrag nicht zurückzuweisen ist – aber auch die Entscheidung über ihren Antrag im Inland abwarten dürfen, würde doch ein Verlassen des Bundesgebietes, sei es auch in Befolgung einer Rechtspflicht, als Konsequenz stets die Abweisung eines Antrags nach § 44 Abs. 4 NAG zur Folge haben. Damit wäre indes die durch die genannte Bestimmung bezweckte Regelung für 'Altfälle' – auch wenn gemäß den Kriterien des § 11 Abs. 3 NAG ein Aufenthaltstitel nicht zu erteilen wäre (siehe dazu ErläutRV 88 BlgNR 24. GP 11) – völlig 'ausgehebelt', was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann."

Auch § 44b Abs. 3 NAG, wonach Anträge – nach § 43 Abs. 2 oder § 44 Abs. 3 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz begründen und woraus sich ergibt, dass gegen Antragsteller nach dieser Bestimmung eine Ausweisung zulässig ist, kann demnach nicht in dem Sinn verstanden werden, dass ein Drittstaatsangehöriger während eines anhängigen Verfahrens nach § 43 Abs. 2 NAG zum Verlassen des Bundesgebietes verpflichtet wäre oder bei Bestehen einer Ausweisung – abgeschoben werden könnte.

In der Folge hat der VwGH im Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, 2009/21/0293, explizit ausgeführt, dass Anträge nach den §§ 43 Abs. 2, 44 Abs. 3 und 4 NAG den Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzen und daraus zwingend das Recht abzuleiten ist, die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung im Inland abwarten zu dürfen.

Mit der Novelle des NAG durch BGBl. I Nr. 122/2009 hat der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich festgestellt, dass Anträge gemäß § 43 Abs. 2 und § 44 Abs. 3 NAG nicht nur kein Aufenthalts- oder Bleiberecht begründen, sondern auch der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen stehen und solche Anträge daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten können. Verfahren gemäß §§ 43 Abs. 2 und 44 Abs. 3 gelten über die Fälle des § 25 Abs. 2 hinaus als eingestellt, wenn der Fremde das Bundesgebiet verlassen hat.

3.6. Daraus folgt im Ergebnis, dass dem Bw ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden kann:

Es handelt sich bei einer Verwaltungsstrafe nach dem FPG anders als etwa bei einer Abschiebung um keine fremdenpolizeiliche Maßnahme im Sinn des § 44b Abs. 3 NAG, weshalb diese Norm hier wohl nicht ins Treffen geführt werden kann. Im Gegenteil liegt für den Bw gemäß der zitierten Judikatur eine entschuldigende Notstandssituation iSd § 6 VStG mit einem unauflöslichen Interessenkonflikt vor, wenn er einerseits zur Ausreise verpflichtet ist, eine fremdenpolizeiliche Maßnahme im Sinn des § 44b Abs. 3 NAG (noch) nicht durchgeführt wurde und andererseits aber im Inland bleiben muss, damit sein Antrag auf Verleihung eines humanitären Aufenthaltsrechtes überhaupt eine positive Erledigungschance hat (vgl. VwSen-231070/WEI/Fu/Sta vom 14. Juli 2010).

Da der Bw im vorliegenden Fall berechtigt war, die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung im Inland abzuwarten, kann ihm ab dem Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr der im angefochtenen Straferkenntnis zum Ausdruck kommende Vorwurf der Schuld gemacht werden. Es liegt diesbezüglich also keine Verwaltungsübertretung vor.

3.7. Es war daher der Berufung stattzugeben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff. VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.