VwSen-550554/26/Wim/Bu VwSen-550559/18/Wim/Bu

Linz, 22.12.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende Dr. Ilse Klempt, Berichter Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der x GmbH & Co KG, vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, vom 5. November 2010 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der x GmbH betreffend das Vorhaben „Musiktheater x, Paket 2 Gebäudehülle – Teil 1 Holz-Alu-Fenster“, nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 3. und 16. Dezember 2010, zu Recht erkannt:

 

 

Der Nachprüfungsantrag und auch der Antrag auf Kostenersatz werden abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 7, 23 und Art. II Abs.2 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idgF. iVm §§ 19, 98, 106, 123, 126, 129, 131 und 345 Abs.14 Z2 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 5.11.2010, hat die x GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin mit Bekanntmachung vom 1.3.2010 ein Vergabeverfahren betreffend die Leistungen „Musiktheater x, Paket Gebäudehülle“ eingeleitet habe und es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle.

 

Inhalt der Ausschreibung „Paket 2 Gebäudehülle“ sei

1.      Holz-Alu-Fenster;

2.      Glas-Alu-Blech-Fassade, Sonnenschutz

3.      Betonfertigteile, Wärmedämmung, Naturstein und

4.      Schwarzdecker, Spenglerarbeiten sowie

5.      ein diesbezügliches Gesamtangebot.

 

Als Abgabetermin wurde der 26.4.2010, 11.00 Uhr, und als Ausführungszeitraum 7/2010 bis 10/2012, festgesetzt. Gemäß Bekanntmachung waren bzw sind sowohl Varianten- wie auch Alternativangebote ebenso zulässig wie auch eine Aufteilung in Lose. Als Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis festgesetzt.

 

Am 19.3.2010 sei im Rahmen einer ersten Nachsendung seitens der Auftraggeberin eine Klarstellung vorgenommen worden, dass in der Pos. 54.1329 A das Fenster als „... isoliertes Holz/Thermoschaum/Aluminium-Verbundfenster ...“ beschrieben sei. Diese Formulierung sei so zu verstehen, dass der Thermoschaum nicht zwingend erforderlich sei. Holz-Alu-Fenster in klassischer Bauart seien ausdrücklich zugelassen, sofern alle anderen Kriterien des LV erfüllt seien.

Mit einer zweiten Nachsendung vom 2.4.2010 sei von der Auftraggeberin bekannt gegeben worden, dass sowohl Angebotsabgabetermin wie auch Angebotsöffnungstermin 26.4.2010, 10.00 Uhr bzw 10.10 Uhr (Eröffnung der Angebote) vorverlegt werden.

Im Rahmen einer dritten Nachsendung mit Änderungen und Klarstellungen zum LV vom 9.4.2010 sei seitens der Auftraggeberin ein gänzlich neues LV zum Angebotsteil 1. Holz-Alu-Fenster übermittelt worden. Darin enthalten seien wesentliche Änderungen, zumal der wesentliche Vertragsgegenstand (nämlich Holz-Alu-Fenster) gänzlich abgeändert worden sei. Anstatt eines Holz-Alu-Fensters mit vorgesetzter Scheibe, geklebt, in Nurglasoptik sei nun als Vertragsgegenstand ein Holz-Alu-Fenster mit Rahmen (vorgesetzte Scheibe, mit sichtbarem Alu-Profil gehalten) definiert worden.

 

Eine ebenfalls wesentliche Änderung des wesentlichen Vertragsgegenstandes, nämlich des Holz-Alu-Fensters, sei durch eine Abänderung in Bezug auf die Beschläge erfolgt. Anstatt der ursprünglich im LV und den AU enthaltenen „vollkommen verdeckt liegenden Beschläge“ sei festgehalten worden, dass auch „Standard-Drehkipp-Beschläge“ verwendet werden könnten. Auch sei hinsichtlich der Pos. 02 01 54.13 Z das bewertete Schalldämmmaß entsprechend abgeändert bzw erhöht worden. Vor allem hinsichtlich der Fenster mit der Pos. 02 01 54.1329 CZ sei gemäß der 3. Nachsendung ein bewertetes Schalldämmmaß von 44 dB (Rw) definiert und vorgegeben gewesen.

 

Entgegen der Bekanntmachung sollten gemäß AU Alternativangebote nicht zulässig sein.

 

Gemäß AU, Pos. 00.11.03 Z seien folgende Unterlagen bei der Auftraggeberin einzureichen (Form der Angebote):

-                    vollständig ausgefülltes und rechtsgültiges Angebotsschreiben (Unterfertigung auf der dafür vorgesehenen Seite)

-                    ein Lang-LV ohne Preise mit ausgefüllten Bieterlücken oder Abgabe eines ausgefüllten Bieter-Lücken-Verzeichnisses

-                    ein Kurz-LV mit Preisen rechtsgültig gefertigt mit Firmenstempel

-                    ein ÖNORM-Datenträger (Diskette/CD) (gemäß Pos. 00.11.03.D Z ist ein Datenträgeraustausch gemäß ÖNORM B2063 erforderlich und verpflichtend)

 

Die Antragstellerin habe ein formrichtiges und formgültig unterfertigtes Angebotsschreiben vor Ablauf der gesetzten Angebotsfrist hinsichtlich des Angebotsgegenstandes „1. Holz-Alu-Fenster“ gelegt und die angeforderten Unterlagen und Urkunden sowie einen ÖNORM-gerechten Datenträger beigelegt. Der Teilangebotspreis für das Teilangebot Holz-Alu-Fenster betrage brutto 1,817.219,54 Euro.

 

Mit Schreiben vom 17.6.2010 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma x GmbH & Co KG, als Billigstbieter mit einer Angebotssumme von 1,809.250,80 Euro brutto, den Zuschlag zu erteilen. Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin wurde beim Oö. Verwaltungssenat angefochten und mit Erkenntnis vom 17.8.2010 für nichtig erklärt.

 

In Folge des Nachprüfungsverfahrens sei seitens der Auftraggeberin ein externer Sachverständiger mit der Prüfung der Gleichwertigkeit der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Fenster beauftragt worden, der die Gleich­wertigkeit und die Eignung der angebotenen Fenster festgestellt habe.

 

Mit Schreiben vom 27.10.2010 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma x GmbH & Co KG mit dem Hauptangebot als Billigstbieter mit einer Angebotssumme von 1,799.890,80 Euro brutto, den Zuschlag zu erteilen. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 10.11.2010 bekannt gegeben.  

 

Die Musiktheater x GmbH sei 100 %ige Tochter der x GmbH, diese wiederum 100 %ige Tochter der x GmbH, welche wiederum im 100 %igen Eigentum des Landes Oberösterreich stehe. Die Musiktheater x GmbH sei öffentliche Auftraggeberin iSd Art.14b Abs.2 Z2 B‑VG.

 

Zum Interesse am Vertragsabschluss führt die Antragstellerin aus, dass ihr Unternehmen vor allem bei Sonderlösungen, Großbauten und im öffentlichen Bau im Zusammenhang mit der Herstellung, Lieferung und Montage von Fenster- und Türelementen, aber auch von Fassaden und Fassadenelementen (Holz, Holz-Alu) besonders versiert und bekannt sei. Die ausgeschriebenen Leistungen würden zu den Spezialgebieten im Unternehmen zählen und liege der Firmensitz nur unweit des Standortes des „Musiktheaters x“. Die Antragstellerin habe ein immenses Interesse, Aufträge, insbesondere prestigeträchtige, zu erhalten.

 

Zum Schaden bringt die Antragstellerin vor, dass ihr durch den Entgang des Auftrages ein unmittelbarer Schaden entstehen würde, welcher sich aus dem entgangenen (kalkulierten) Gewinn in Höhe von ca. 120.000 Euro, den Aufwendungen für die Angebotserstellung sowie aus voraussichtlich nicht kompensierbaren Auslastungsdefiziten, zusammensetze. Des Weiteren seien ca. 125 Arbeitsstunden für die Erstellung des Angebots samt sämtlichen beizuschaffenden Urkunden und Unterlagen, für die Kalkulation des Angebots und der einzelnen Angebotspreise, aufgewendet worden. Zudem würde ein wichtiges Referenzprojekt in Oberösterreich bzw in der Heimatstadt x verloren gehen.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechts-bzw. gesetzeskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 BVergG 2006 verletzt, zumal das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Unrecht nicht ausgeschieden und somit nicht das Angebot der Antragstellerin als jenes mit dem niedrigeren  Preis für den Zuschlag in Aussicht genommen worden sei.

Es würden auch die Rechte der Antragstellerin auf Durchführung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs, vor allem auch auf Einhaltung der Ausschreibungsunterlagen, des Ausscheidens von auszuscheidenden Angeboten, der willkürfreien Zuschlags­entscheidung und insbesondere der Vergleichbarkeit der Angebote, die durch die bekämpfte Entscheidung verletzt werden. Insbesondere erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht verletzt, den Zuschlag als diejenige (verbleibende) Bieterin zu erhalten, die das Angebot mit dem niedrigsten Preis (entsprechend den Vergabebestimmungen) gelegt habe.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeiten bezeichnet die Antragstellerin das Nicht-ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und führt hiezu im Wesentlichen aus, dass das Angebot den Ausschreibungsbedingungen widerspreche insbesondere in Hinblick auf die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen technischen Anforderungen (technischen Spezifikationen), das Angebot unverbesserbar sowie unbehebbar unvollständig sei, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin kein zuschlagsfähiges Angebot mit einer Vergabesumme von 1,799.890,80 Euro (brutto) gelegt habe sowie für die notwendigen Montagearbeiten, nicht über einen Anerkennungs­bescheid im Sinne der §§ 373c f GewO (gemäß § 20 Abs.1 BVergG 2006) verfüge.

 

Im Detail wurde zur mangelnden Ausschreibungskonformität des Angebots vorgebracht, dass die präsumtive Zuschlags­empfängerin nicht über eine Bescheinigung bzw eine Zertifizierung, wonach die angebotenen Fenstersysteme den geforderten Spezifikationen insbesondere nach ÖNORM B 5300, Ausgabe 2002 (Tabelle 2 und den Werten der Tabelle C1) entsprächen, verfüge.

 

Ein derartiger Nachweis bzw eine Bestätigung der Erfüllung der Gleichwertigkeit durch eine akkreditierte Prüf- und Überwachungsstelle sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der angebotenen Fenstersysteme nicht erbracht worden.

 

Die vertiefte Prüfung durch einen beigezogenen Sachverständigen (der Sachverständige sei nicht für das Fachgebiet „Fenster“ für die Fachgruppe bzw das Fachgebiet „Fenster und Türen“ in die Liste der Sachverständigen eingetragen) könne den fehlenden Eignungsnachweis insbesondere im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht ersetzen und handle es sich im Übrigen beim beigezogenen Sachverständigen nicht um eine akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstelle für die ÖNORM B 5300.

 

Das Fehlen einer technischen Zulassung des angebotenen Fenstersystems nach den Prüfkriterien der ÖNORM B 5300 (2002) stelle einen nicht behebbaren Mangel dar. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei somit unvollständig und fehlerhaft und wäre auszuscheiden gewesen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe sich überdies die Kosten für einen derartigen Nachweis erspart und dadurch einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil erlangt.

 

Im Übrigen liege kein zuschlagsfähiges Angebot über die Vergabesumme gemäß Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin von brutto 1,799.890,80 Euro seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor, da sie ihrerseits den Angebotspreis auf 1,809.250,80 Euro angehoben habe.

 

Überdies gehe die Antragstellerin davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die notwendige Gewerbebefugnis nicht oder nicht zeitgerecht nachgewiesen habe sowie insbe­sondere für die notwendigen Montagearbeiten, nicht über einen Anerkennungs­bescheid im Sinne der §§ 373c f GewO (gemäß § 20 Abs.1 BVergG 2006) verfüge und daher dieses Angebot auch aus diesem Grund auszuscheiden sei. Weiters gehe die Antragstellerin davon aus, dass die Auftraggeberin die Angebotsprüfung, insbesondere die Prüfung der Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin noch nicht abgeschlossen habe und sei auch aus diesem Grund die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. 

 

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Musiktheater x GmbH als Auftraggeberin und die x GmbH & Co KG als präsumtive Zuschlagsempfängerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

2.1. Mit Stellungnahme vom 12.11.2010 wurde von der Auftraggeberin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass aufgrund der ersten Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Auftraggeberin respektive die Projektsteuerung in weiterer Folge die Angebotsprüfung wiederholt habe und einen unabhängigen Sachverständigen mit der Prüfung der Ausschreibungskonformität und Qualitätsgleichwertigkeit, der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Fenster auf Basis der von den Bietern eingeforderten und vorgelegten Nachweise beauftragt habe. Der Sachverständige habe im seinen Gutachten von 11.10.2010 die Ausschreibungskonformität und Qualitätsgleichwertigkeit der Angebote der Antragsstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin festgestellt. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei ausschreibungskonform und keinesfalls auszuscheiden. Selbst im theoretischen (bestrittenen) Fall einer fehlenden Qualitätsgleichwertigkeit würden die ausgeschriebenen beispielhaften Produkte als angeboten gelten und sei aufgrund des preislich niedrigsten Angebotes die Frage der Qualitätsgleichwertigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss, da dieser Umstand nicht geeignet sei, ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens zu bewirken.

 

In der Position 02 01 00. Z des Leistungsverzeichnisses sei unter Punkt „beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen“ festgehalten, dass, sofern im Leistungsverzeichnis zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen angegebenen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen angeführt seien in der jeweiligen Bieterlücke gleichwertige Bauprodukte angeboten werden könnten. Weiters sei im Unterpunkt Leistungsumfang dieser Position festgelegt, dass jede Bezugnahme auf bestimmte technische Spezifikationen grundsätzlich mit dem Zusatz gelte, dass auch rechtlich zugelassene gleichwertige technische Spezifikationen vom Auftraggeber anerkannt würden, sofern die Gleichfertigkeit nachgewiesen werde.

Die allgemeinen Bestimmungen der Unterposition 02 01 51. Z des Leistungsverzeichnisses für Fenster und Fenstertüren aus Holz und weitestgehend gleichlautend auch der Unterposition 02 01 54. Z für Fenster und Fenstertüren aus Holz-Alu, würden nur eine Möglichkeit des Nachweises der Fenstereignung darlegen. Dies gebe sich schon aus der Formulierung, wonach der Eignungsnachweis „auch“ als erbracht gelte, wenn die darin genannten Anforderungen erfüllt würden.

Weiters seinen die allgemeinen Bestimmungen der Unterposition 02 01 51 bzw. 54. Z des Leistungsverzeichnisses gemeinschaftsrechtskonform im Zusammenhang mit der vorstehenden zitierten Grundsatzbestimmungen der Position 02 01 00. Z zu lesen, wonach auch (ausländische) gleichwertige technische Spezifikationen vom Auftraggeber ohne weitere Voraussetzungen anerkannt würden. Die in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Formen des Eignungsnachweises, nämlich das Gütezeichen der österreichischen Arbeitsgemeinschaft zur Förderung der Qualitätsarbeit oder die Bestätigung durch eine akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstelle seien lediglich Varianten, die nicht zwingend gefordert werden dürften. Dies bedeute, dass der Eignungsnachweis mit den genannten Varianten erbracht werden könne, aber nicht erbracht werden müsse. Auch eine gebotene gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung ergebe, dass ein inländisches Prüfverfahren nicht erforderlich sei und die Qualitätsgleichwertigkeit der Fenster ausreiche. Der beigezogene Sachverständige sei im jeden Fall sachkundig als anerkannter Experte und Akkreditierungsprüfer im einschlägigen Bereich Bauwesen, Bauphysik und Fassadentechnik.

 

Die Frage der Befugnis der Antragstellerin sei zwar richtigerweise nach der Rechtslage vor der BVergG-Novelle BGBl I Nr. 15/2010 (Inkrafttreten mit 5.3.2007) zu beurteilen. Es liege jedoch kein sensibles anzeigepflichtiges Gewerbe vor und sei die Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls gegeben. Das BVergG 2006 enthalte keine eigenständigen Regelungen unter welchen Voraussetzungen Unternehmer aus anderen EU-Mitgliedstaaten in Österreich Dienstleistungen erbringen dürften. Diesbezüglich seien die jeweiligen berufsrechtlichen Vorschriften, somit im gegenständlichen Fall die Gewerbeordnung und darin die Bestimmungen über Dienstleistungen als vorübergehende grenzüberschreitende Tätigkeit maßgeblich. Der Hautgegenstand der ausgeschriebenen Leistung bestehe in der Herstellung, Lieferung und Montage von Fenstern. Die damit ausgeübten Tätigkeiten entsprächen zumindest im überwiegenden Teil den reglementierten Gewerben im Sinne des § 94 Z59 (Metalltechnik) und Z71 (Tischler) der GewO. Baumeisterarbeiten seien nicht Gegenstand des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens. Bei reglementierten Gewerben im Sinne § 94 GewO reiche jedenfalls eine Dienstleistungsanzeige an das BMWA aus. Diese müsse erst zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit vorliegen und habe entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine konstitutive Wirkung. In diesem Zusammenhang würden die Auftraggeberin keine Prüf- und Nachforschungspflichten treffen. Insbesondere könne die Auftraggeberin einen Bieter nicht lediglich auf Grund einer unterlassenen Anzeige gemäß § 129 Abs.1 Z11 BVergG 2006 ausscheiden. Die Auftraggeberin habe lediglich im Sinne der §§ 68 ff BVergG 2006 zu prüfen, was auch ordnungsgemäß geschehen sei.

 

Es sei nunmehr auf den bei der Angebotsöffnung verlesenen Preis zugeschlagen worden, die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei in jedem Fall mit ihrem Angebot Billigstbieterin.

 

2.2. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden mit Eingabe vom 15.11.2010 rechtzeitig gegründete Einwendungen erhoben und darin zusammengefasst vorgebracht, dass es hinsichtlich des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin an der Antragslegimitation fehle. Die Antragsstellerin verfüge bzw. habe zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung nicht über den geforderten Eignungsnachweis verfügt, sodass das Angebot auszuscheiden gewesen wäre und ihr aus der angefochtenen Zuschlagsentscheidung keinen Schaden entstehen könnte.

 

Auf Grund der zur Gleichwertigkeit abgegeben Erklärung gemäß § 106 Abs.7 BVergG 2006 könne ihr Angebot nicht ausgeschieden werden, selbst wenn die Qualitätsgleichwertigkeit nicht gegeben sein sollte. Das Angebot entspreche in allen Punkten den Ausschreibungsbedingungen insbesondere auch den festgelegten technischen Spezifikationen. Die Anforderungen betreffend Klassifizierungen und Prüfmethoden seien seit langem in Europa einheitlich geregelt. Die angebotenen Fenstersysteme entsprächen den dort genannten Anforderungen.

In der Ausschreibung sei in Position 02 01 00 Z festgelegt, dass nur auf Verlangen des Auftraggebers vom Bieter die im Leistungsverzeichnis bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen und die Erfüllung der Gleichwertigkeit der in den Bieterlücken eingesetzten Produkten nachzuweisen seien. Weiters sei in der Ausschreibung festgelegt, dass der Eignungsnachweis der in den Bieterlücken angebotenen Produkte insbesondere auch durch akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstellen erbracht werden könne. Es seien sämtliche geforderten Nachweise erbracht worden. Dies entspreche auch § 98 Abs.8 BVergG wonach sonstige die in den Bieterlücken angebotenen Produkte betreffende Angaben nur dann mit dem Angebot zu geben sind, wenn und soweit diese in der Ausschreibung gefordert würden. Die Beigebung von Nachweisen zur Gleichwertigkeit angebotener Produkte nach dem Ende der Angebotsfrist verschaffe dem Bieter keinen Wettbewerbsvorteil insbesondere komme es dadurch zu keiner Kostenersparnis.

 

Auch unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten (Dienstleistungsfreiheit, Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung) könne die Gleichwertigkeit der Fenstersysteme durch anerkannte Stellen gemäß § 98 Abs.5 BVergG 2006 nachgewiesen werden. Dass der Eignungsnachweis nur durch österreichische akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstellen erbracht werden könne, sei der Ausschreibung nicht zu entnehmen und wäre dies völlig unsachlich und vergaberechtswidrig. Die Auftraggeberin müsse Bescheinigungen von in anderen Vertragsparteien des EWR ansässigen anerkannten Stellen gemäß § 98 Abs.5 BVergG anerkennen.

 

Der Sachverständige sei völlig korrekt zur Prüfung der angebotenen Produkte von der Auftraggeberin beigezogen worden.

 

Ein Abänderungs- oder Alternativangebot sei neben dem Hauptangebot betreffend das gegenständliche Los nicht gelegt worden. Die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin seien aufgrund des Vorerkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates an den bei der Angebotseröffnung verlesenen Angebotspreis gebunden. Dadurch sei die Antragsstellerin in keiner Weise beschwert, da auch dieser Preis unter der Angebotssumme der Antragsstellerin läge.

 

Die Behauptung der Antragsstellerin wonach das Angebot der präsumtiven Zuschlagempfängerin gemäß § 129 BVergG 2006 deshalb auszuscheiden sei, weil sie insbesondere für die notwendigen Montagearbeiten nicht über einen Anerkennungsbescheid im Sinne der §§ 373c ff GewO (gemäß § 20 Abs.1 BVergG) verfügen würde, werde bestritten. In den Vergabebestimmungen der Ausschreibungsunterlagen sei in Position 00.11.11A festgelegt, dass Bieter, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig seien und die für die Ausübung einer Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung einholen müssten, ein darauf gerichtetes Verfahren möglichst umgehend, jedenfalls aber vor Ablauf der Angebotsfrist einzuleiten hätten. Sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die von ihr genannten Subunternehmer würden über die notwendige Befugnis verfügen und hätten diese entsprechend der gegenständlichen Ausschreibung auch nachgewiesen. Ein Anerkennungsbescheid im Sinne der §§ 373c ff GewO bzw. eine behördliche Entscheidung für die ausgeschriebenen Leistungen sei nicht erforderlich. Gemäß § 373a Abs.4 GewO sei im Falle der Ausübung eines reglementierten Gewerbes in Österreich lediglich dem BMWA die erstmalige Aufnahme der Tätigkeit vorher, dass heiße nicht zwingend vor Ende Angebotsfrist schriftlich anzuzeigen. Der Anzeige komme aber nach herrschender Meinung keine konstitutive Wirkung zu. Die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung sei weder von der erfolgten Anzeige noch von der erfolgten Veröffentlichung des Unternehmens im Internet abhängig. Selbst bei einer unterbliebenen Anzeige liege kein Ausscheidungsgrund vor. Das Gewerbe der Metalltechnik für Metall und Maschinenbau gemäß § 94 Z59 GewO sei gemäß § 373a Abs.5 GewO ausdrücklich kein sensibles Gewerbe. Als Hersteller und Händler der Fenster sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch zu den ausgeschriebenen Montageleistungen berechtigt.

 

2.3. Mit Replik vom 1.12.2010 hat die Antragstellerin noch zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass die Ausschreibung betreffend Fenster und Fenstertüren aus Holz (Leistungsgruppe 51) in der Position 02 01 51.00900 Z weder Angaben zu einem Leitprodukt noch sonstige derartige Angaben enthalte. Ein Abstellen auf eine Gleichwertigkeit sei daher in Bezug auf diese Leistungsgruppe 51 nicht möglich. Sofern für Fenster u. Fenstertüren aus Holz von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weder ein Eignungsnachweis noch eine Erfüllungsbestätigung durch eine akkreditierte Prüf- und Überwachungsstelle bezogen auf dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorgelegt worden sei, widerspreche das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der bestandskräftig gewordenen Ausschreibung. Auch betreffend Fenster der Leistungsgruppe 54 (Fenster aus Holz-Alu) würden gemäß Position 02 01 54.0005 BZ Glashalteleisten vorgesehen sein, während das Leitprodukt (Internorm Varion 4) nicht über eine derartige Glashalteleiste verfüge.

 

Gemäß Punkt 1.2.10 der Vertragsbestimmungen gelte bei Unklarheiten oder Widersprüchen in den Formulierungen des Leistungsverzeichnisses nachstehende Reihenfolge: 1. Folgetext einer Position (vor dem zugehörigen Grundtext), 2. Positionstext (vor Vertragsbestimmungen), 3. Vertragsbestimmungen der Unterleistungsgruppe, 4. Vertragsbestimmungen der Leistungsgruppe, 5. Vertragsbestimmung der Leistungsbeschreibung.

Aus den Vertragsbestimmungen der Leistungsgruppe 51 u. 54 und aus den Vertragsbestimmungen der Leistungsbeschreibung der Position 02 01 00.Z ergebe sich schon aus der Reihenfolge nach Punkt 1.2.10, dass gemäß Ausschreibungsbedingungen nur Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung) gemäß Abschnitt 7 der ÖNORM B 5300, Ausgabe 2002/02/01 auszuführen seien.

Die Möglichkeit des Anbietens und der Ausführung von gleichwertigen Bauprodukten bestehe gemäß den in der Reihenfolge nachrangigen Formulierungen in der Position 02 01 00.Z nur dann, wenn im Leistungsverzeichnis zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen angebotenen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen angeführt seien. Dies sei jedenfalls in Bezug auf die Leistungsgruppe 51 (Fenster aus Holz) nicht der Fall. Ein Abstellen auf die Formulierung in den allgemeinen Bestimmungen (Vertragsbestimmung der Leistungsbeschreibung Position 02 01 00 Z) wonach gleichwertige Bauprodukte angeboten werden könnten, finde grundsätzlich nicht statt.

 

Grundsätzlich sei bei Bestandskraft der Ausschreibungsbedingungen von einer strengen Bindung an diese auszugehen, anderenfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegenden würde. Die Prüfung der Angebote habe in erster Linie an Hand der Festlegungen in der Ausschreibung zur erfolgen. Maßgebend sei der objektive Erklärungswert der Ausschreibung und des Angebotes. Nach ständiger Rechtsprechung und der Literatur sei die Erklärung nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu ermitteln. Es sei daher die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche, also danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen sei und wie sie ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hätte.

 

Eine Überprüfung gemäß den Prüfreihenfolgen und Kriterien der ÖNORM B 5300 Ausgabe 2002 sei nicht nur durch österreichische Prüfinstitute möglich, sondern könne auch das ift Rosenheim derartige Prüfungen gemäß dieser ÖNORM aktuell vornehmen. Die Prüfkosten würden sich inklusive Prüfberichtserstellung auf rund 4.630 Euro je Prüfelement belaufen. Hiezu kämen, um die Ausschreibungsbedingungen erfüllen zu können, die Kosten für eine entsprechende Bestätigung durch eine akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstelle im Sinne der Ausschreibung. Es wäre Sache der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und nicht der Auftraggeberin gewesen auf eigene Kosten den Nachweis für das Vorliegen eines erforderlichen Ereignungsnachweises zu erbringen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe sich durch die Vorgangsweise der Prüfung durch einen Sachverständigen einen erheblichen Aufwand für die Erstellung eines Eignungsnachweises bzw. die Beiziehung und Erfüllungsbestätigung einer akkreditierten Prüf- und Überwachungsstelle erspart. Dies habe zu einem erheblichen Wettbewerbsvorteil der präsumtiven Zuschlagsempfängerin geführt.

 

Die Reduktion der Position 02 01 54. 920 Z Stoffbeistellung auf 0,0 Euro durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin stelle eine unzulässige Änderung der Ausschreibung dar. Gehe man beispielsweise davon aus, dass statt 6.500 Verrechungseinheiten tatsächlich drei oder vier Mal so viele Verrechungseinheiten zur Ausführung gelangen würden, sei bereits eine Spekulation gegeben, welche nach Ansicht der Antragstellerin schon bei der Auspreisung der Leistung von 6.500 Verrechungseinheiten mit 0,0 Euro vorliege.

 

In der Ausschreibung seien grundsätzlich auch Blindstöcke aus Metall vorgesehen. Das Gewerbe für Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau, vormals Schlosser, stelle ein reglementiertes Gewerbe dar. Alle gewerblichen Tätigkeiten die einem reglementierten Gewerbe vorbehalten seien, seien als sensibel im Sinne der §§ 373a ff GewO anzusehen. Der Einbau von Blindstöcken sei derartigen Gewerbe vorbehalten. Die präsumtive Zuschlagsempfängern habe bis zum Ende der Angebotsfrist keine Anzeige an das BMWA eingereicht bzw. liege bis dato keine Mitteilung des Ministeriums diesbezüglich vor.

 

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 3. und 16.12.2010 bei denen unter Einbeziehung der Parteien, ihrer Vertreter und ihrer Auskunftspersonen eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte und auch der prüfende externe Sachverständige ausführlich befragt wurde.

 

3.2.1. In der Verhandlung vom 3.12.2010 wurde von der Auftraggeberin noch zusammengefasst im Wesentlichen zusätzlich ausgeführt, dass das eingeholte Gutachten des Sachverständigen ein Teil der Angebotsprüfung sei, die von der Auftraggeberin durchzuführen und auch ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Es sei keine Zertifizierung der Fenster der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch die Auftraggeberin erfolgt, sondern sei nur die Einhaltung der Ausschreibungsbedingungen auf Grundlage der von den Bietern im Zuge der Angebotsprüfung vorgelegten Nachweise und Unterlagen sachverständig erfolgt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe sich dabei auch keine Kosten für die Vorlage eines Eignungsnachweises erspart. Durch die Aufklärungen im Zuge der Angebotsprüfung sei auf Basis der von den Bietern vorgelegten bzw. ergänzend eingeforderten Nachweise und Unterlagen sachverständlich festgestellt worden, dass die angebotenen Fenster ausschreibungskonform seien. Auf den Zeitpunkt des Eignungsnachweises der Fenster komme es nicht an, weil es sich nicht um einen (im ursprünglichen Angebot fehlenden) Bestandteil des Angebotes handle, sondern um eine Aufklärung im Zuge der Angebotsprüfung.

 

Selbst wenn im gegenständlichen Fall auch Tätigkeiten sensibler anzeigepflichtige Gewerbe wie etwa Baumeisterarbeiten geschuldet werden sollten, was bestritten werde, seien diese im Vergleich zur Gesamtleistung jedenfalls von völlig untergeordneter Bedeutung und von den übrigen Befugnissen als gewerbliche Nebenrechte gemäß § 32 Abs.1 Z1 GewO mitumfasst.

 

3.2.2. In der Verhandlung vom 16.12.2008 wurde von der Antragstellerin noch zusammengefasst im Wesentlichen zusätzlich vorgebracht, dass die Eignungsnachweise im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen müssten. Ein zeitlich nach Angebotseröffnung datiertes Prüfzeugnis führe zwingend zur Ausscheidung des Angebotes. Durch die nun vorgelegten Zertifikate bzw. Zeugnisse von 12.5.2010 und vom 24.8.2010 (ift Rosenheim bzw. der angeschlossener Prüfbericht des Fraunhofer Instituts vom 25.8.2010) werde nicht nachgewiesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin schon zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung am 26.4.2010 diesen Nachweis im Sinne der Ausschreibungsbestimmungen hätte erbringen können und somit die geforderten Eignungs- und Qualitätsnachweise für die Fenster zum gefragten Zeitpunkt hätte belegen können. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG zwingend auszuscheiden. Ein Nachreichen von laut Ausschreibung geforderten Eignungsnachweisen bzw. Übereinstimmungsnachweisen in Hinblick auf geforderte technische Spezifikationen über den Zeitpunkt der Angebotsöffnung hinaus sei abgesehen von der gesetzlichen Unzulässigkeit auch auf Grundlage der Ausschreibungsbedingungen unzulässig.

Gemäß dem Regulativ für die Verleihung des Rechts zur Führung des Austria Gütezeichens der ÖQA-Österreichischen Arbeitsgemeinschaft zur Förderung der Qualität, sei vor Erteilung der Berechtigung zur Führung dieses Gütezeichens neben einer Antragsstellung auch ein bestimmter Prüfvorgang zu durchlaufen. Unter Anderem erfolge eine Prüfung der Produkte durch von der Arbeitsgemeinschaft zugelassene Prüfstellen. Erst nach Durchlaufen dieses Erteilungsverfahrens könne das Austria Gütezeichen verliehen werden. Dies könne sich begriffslogisch nur auf die Zukunft bzw. den zukünftigen Vertrieb der geprüften Produkte durch das antragstellende Unternehmen beziehen.

 

Es widerspreche dem Gebot der Transparenz und der Gleichbehandlung, wenn einem Bieter nachträglich die Gelegenheit gegeben werde, erst nach Angebotsöffnung Prüfzeugnisse bzw. Zertifikate über das angebotene Produkt erstellen zu lassen und vorzulegen, um den Nachweis zu erbringen, dass ein geforderter Eignungsnachweis (der im Zeitpunkt der Angebotsöffnung jedenfalls gegeben sein müsse) dennoch erfüllt werden könne. Allein schon der Umstand, dass der geforderte Eignungsnachweis (Systemprüfung bzw. Zeugnis nach ÖNORM B 5300 Ausgabe 2002; als Alternative dazu Gütezeichen oder Bestätigung der Erfüllung der Kriterien des Gütezeichens durch ein akkreditiertes Prüfinstitut) nicht schon im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorgelegen hätten, habe es im konkreten Fall offensichtlich notwendig gemacht, dass in einem sehr aufwändigen und kostenverursachenden Verfahren (unter Beiziehung eines Sachverständigen) allfällig vorliegende Einzelprüfungen bzw. Einzelnachweise betreffend das angebotene Produkt dahingehend zu beurteilen waren, dass in ihrer Gesamtheit möglicherweise die Werte der ÖNORM B 5300 Ausgabe 2002 bzw. die für eine derartige Systemprüfung erforderlichen Werte erfüllt werden. Schon aus der Tatsache, dass nachträglich (nach Angebotseröffnung) Systemprüfungszeugnisse angefertigt werden konnten, sei eine Ungleichbehandlung und damit ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsprinzip und das Transparenzgebot gegeben.

 

3.2.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat dazu ausgeführt, dass so weit die Antragstellerin auf Zertifikate bzw. Prüfzeugnisse vom 12.5. bzw. 24.8.2010 verweise, darauf hinzuweisen sei, dass es sich um aktuell gültige Zertifikate handle, welche hinsichtlich der geforderten Kriterien auf Prüfungen Bezug nehmen, die bereits vor der Angebotslegung nämlich im Jahr 2005 und 2008 durchgeführt worden seien. Zertifizierungen und Prüfberichte hätten nur einen beschränkten Geltungszeitraum und müssten daher in regelmäßigen Abständen erneuert werden. Dementsprechend seien dem Angebot natürlich die aktuell noch gültigen Prüfberichte beizulegen gewesen, was entsprechend erfolgt sei. Die Antragstellerin habe selbst keinen gültigen Eignungsnachweis für das von dieser angebotene Holz-Alu-Verbundfenster (System) vorgelegt und sei daher auszuscheiden gewesen und wäre dementsprechend der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht vom folgenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

3.3.1. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist das Bauvorhaben „Neubau Musiktheater x Paket 2 Gebäudehülle“. Es handelt sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Der geschätzte Auftragswert für das gesamte Bauvorhaben beläuft sich auf 42,403.470,76 Euro. Das ausgeschriebene Bauvorhaben setzt sich zusammen aus folgenden Losen, wobei die Angebotslegung sowohl hinsichtlich der einzelnen Lose in Form von Teilangeboten als auch hinsichtlich sämtlicher Lose in Form eines Gesamtangebotes möglich war:

Teil 1 Holz-Alu-Fenster;

Teil 2 Glas-Alu-, Blechfassade, Sonnenschutz;

Teil 3 Betonfertigteile, Wärmedämmung, Naturstein;

Teil 4 Schwarzdecker-, Spenglerarbeiten.

Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf das Los „Teil 1 Holz-Alu-Fenster“.

 

Die gegenständlichen Bauleistungen wurden am 4.3.2010 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und in der Amtlichen Linzer Zeitung ausge­schrieben.

 

Im Zuge von drei Nachsendungen zum Angebot wurden Klarstellungen bzw. Änderungen oder Konkretisierungen zum Leistungsgegenstand vorgenommen und der Angebotsabgabetermin sowie der Termin zur Angebotsöffnung vorver­legt. Das Angebot und die sonstigen Festlegungen während der Angebotsfrist wurden nicht angefochten.

 

3.3.2. Entsprechend der Ausschreibungsunterlagen wurde zur Vergabe der gegenständlichen Leistungen das offene Verfahren gewählt. Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstbieterprinzip).

 

In Punkt 00.11.06B Z der Vergabebestimmungen-Gebäudehülle ist vorgesehen, dass rechnerisch fehlerhafte Angebote berichtigt werden und eine Vorreihung nach Berichtigung von Rechenfehlern zulässig ist. Gemäß Punkt 00.11.09C Z der Vergabebestimmungen-Gebäudehülle sind Alternativangebote unzulässig.

 

Punkt 00.11.31 Z der Vergabebestimmungen–Gebäudehülle lautet: „…. Bei Angebot von Alternativprodukten hat der Bieter die Qualitätsgleichwertigkeit nachzuweisen. Die Gleichwertigkeit muss insbesondere in optischer und funktioneller Hinsicht gegeben sein. Falls der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht wird, gelten die ausgeschriebenen beispielhaften Produkte als angeboten, sofern das Angebot eine Erklärung nach § 106 Abs.7 BVergG enthält. (Siehe hiezu Pkt. 4. des Angebotsschreibens!). Falls keine solche Erklärung vorgelegt wird, ist das Angebot auszuscheiden, falls das angebotene Erzeugnis nicht gleichwertig ist.  ….“

 

Im LV Pos. 02 01 00. Z „Allgemeine Bestimmungen/Bieterangaben“ findet sich die Formulierung: „Zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen angegebenen Positionen sind vom Bieter – sofern vorgesehen – in den Bieterlücken ange­botene Produkte genannt. Die angebotenen Produkte entsprechen mindestens den in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen. Auf Verlangen des Auftraggebers (AG) weist der Bieter die im Leistungsverzeichnis bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen vollständig nach (Erfüllung der Mindestqualität). Die den Anforderungen entsprechenden angebotenen Produkte gelten für den Fall des Zuschlags als Vertragsbestandteil. Nachträgliche Änderungen sind nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers zulässig.

 

Beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen:

Sind im LV zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen angegebenen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen angeführt, können – soferne vorgesehen – in der jeweiligen Bieterlücke gleichwertige Bauprodukte angeboten werden. Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind bei den angegebenen Positionen beschrieben. Auf Verlangen des AG weist der Bieter die Erfüllung der Gleichwertigkeit vollständig nach. Setzt der Bieter in die Bieterlücke keine Produkte seiner Wahl ein, gelten die beispielhaft genannten Bauprodukte als angeboten. Für die vom Auftraggeber genannten beispielhaften Bauprodukte gilt die Erfüllung der Kriterien auch ohne Nachweis als erbracht.“

 

„Zulassungen:

Es werden nur Materialien/Erzeugnisse/Typen verwenden, die alle für den produktspezifischen Standort und Verwendungszweck erforderlichen Zulassungen haben. Nachweise darüber werden dem AG auf Verlagen vorgelegt.“

 

In der Pos. 02 01 51. Z „Fenster und Fenstertüren aus Holz“ finden sich auszugsweise folgende Formulierungen:

„Fenster und Fenstertüren als Bauteil:

Fenster und Fenstertüren und deren Kombinationen werden in der Folge kurz Fenster genannt.

 

Eignungsnachweis:

Wenn nicht anders angegeben, werden nur Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung) gemäß Abschnitt 7 der ÖNORM B 5300, Ausgabe 2002-02-01 ausgeführt. Die Fenster entsprechen mindestens den Allgemeinen Anforderungen für Fenster und Fenstertüren gemäß Tabelle 2 dieser ÖNORM und den Werten in der Tabelle C.1 (Anhang C) für die frühere Beanspruchungsgruppe C.“

 

Gütezeichen, Gütevorschriften:

Der Eignungsnachweis gilt auch als erbracht, wenn die angebotenen Fenster das Gütezeichen der Österreichischen Arbeitsgemeinschaft zur Förderung der Qualitätsarbeit (office@oeqa.at) haben oder wenn die darin enthaltenen Gütevorschriften durch eine akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstelle als erfüllt bestätigt werden. Dies gilt auch für die Qualität der Fensterstockprofile.“

 

Nach der ÖNORM B 5300, Ausgabe 2002/02/01, ergibt sich unter Punkt 5 aus Tabelle 2 für die mechanische Beanspruchung gemäß ÖNORM EN 12400 die Klasse 2 (10 000 Zyklen). Für Widerstandsfähigkeit bei Windlast gemäß ÖNORM EN 12210 Beanspruchungsklasse C3 ergibt sich in Verweisung auf diese Norm eine Durchbiegung bei Windlast von max. 1/300.

 

Die Pos. 02 01 51.00060 Z „Werkplanung“ lautet auszugsweise:

„Für die Fenster Leistungsgruppe 51 Z (innenliegende, aus schalltechnischen Gründen isolierverglaste Einfachfenster) ist eine Werkplanung einkalkuliert! .... Für die Fensterelemente sind repräsentative Horizontal- und Vertikalschnitte samt Bauwerksanschluss anzufertigen und dem Architekten zur Prüfung, gegebenen­falls zur Korrektur und zur Freigabe vorzulegen. Diese Werkpläne werden vorab für den Einbau eines oder mehrerer Musterelemente geliefert und dienen auch zur Begutachtung für die schalltechnische Messung im eingebauten Zustand.“

 

Die Pos. 02 01 51.00900 Z „Angebot.Einfachfenstersystem“ enthält zunächst die Formulierung: „Zusammengefasste Angaben des Bieters über das angebotene Einfachfenstersystem, bezogen auf die Prüffenstergröße gemäß ÖNORM B 5300" sowie die Bieterlücke: "Angebotenes Fenstersystem (Systemhalter/Type)“.

 

Betreffend die darin ausgeschriebenen Fenster und Fenstertüren aus Holz finden sich keine Angaben zu einem Leitprodukt.

 

Unter der Pos. 02 01 54. Z „Fenster und Fenstertüren aus Holz-Alu“ finden sich unter „Eignungsnachweis“ die gleichen Formulierungen wie vorstehend bereits angeführt in der LG 51.

 

Unter der Pos. 02 01 54 0005 B Z findet sich unter der Überschrift Flügelprofil die Formulierung: " Die vorgesetzte Verglasung ist mit einer mind. 4 mm Float oder ESG-Scheibe auszuführen. Die Glaskanten sind dem Erfordernis entsprechend zu bearbeiten. Die Glasscheibe ist in einem Aluminiumrahmen mit Glashalteleisten gehalten."

 

In der LV-Position 02 01 54.0005P Z Mindestanforderungen technische Werte findet sich nach der Überschrift Widerstandsfähigkeit gegen Windlast (ÖNORM B 5300) die Formulierung: „Max. Windlast kN/m²: 0,47“. Darunter findet sich die Bieterlücke mit dem Text: „Beanspruchungsklasse (ÖNORM EN 12210):“

 

Weiter unten findet sich neben einzelnen einzusetzenden technischen Werten die Formulierung: „Wie Holz-Alufenster System Varion 4 von Internorm oder gleichwertiges Erzeugnis. Angebotenes System:...“

 

Das als Leitprodukt angegebene Produkt Internorm Varion 4 verfügt nicht über eine Glashalteleiste.

 

Unter Pos. 02 01 54.0006A Z „Werkplanung“ findet sich wieder die vorstehend bereits ausgeführte Formulierung zu Werkplanungen wie in der LG 51.

 

Die Pos. 02 01 54.9020 Z „Stoffbeistellung“ lautet:

„Der Nettobetrag der Rechnung der Stoffbeistellung ist Verrechnungsgrundlage. Abgerechnet wird in Verrechnungseinheiten (VE = Nettobetrag + Manipulationszuschlag).“

Darunter findet sich der Eintrag „6.500 VE“ mit Eintragungsmöglichkeiten für Lohn, Sonstiges, Einheitspreis und Positionspreis.

 

Punkt 1.1. der Vertragsbestimmungen–Gebäudehülle lautet: „Als Vertragsbestandteile gelten in nachfolgender Reihenfolge …. g) Technische Spezifikationen: EN-Normen; Innerstaatliche Normen, die Europäischen Normen umsetzten, Innerstaatliche Normen – oder gleichwertig).“

 

Gemäß Punkt 1.2.10 der Vertragsbestimmungen-Gebäudehülle gilt bei etwaigen Unklarheiten oder Widersprüchen in den Formulierungen des Leistungsverzeichnisses nachstehende Reihenfolge:

1.  Folgetext einer Position (vor dem zugehörigen Grundtext)

2. Positionstext (vor Vertragsbestimmungen)

3. Vertragsbestimmung der Unterleistungsgruppe

4. Vertragsbestimmung der Leistungsgruppe

5. Vertragsbestimmung der Leistungsbeschreibung

 

Punkt 2.1.8. der Vertragsbestimmungen - Gebäudehülle lautet:

„Prüfzeugnisse – Anleitungen

Ergänzend zu den Bestimmungen in der ÖNORM wird vereinbart, dass sämtliche zum Projektabschluss, zu Behördenabnahmen und Behördenbewilligungen, zur Betriebsbewilligung und zur erforderlichen Güte- und Funktionsprüfungen zeitgerecht, aber spätestens vor Übergabe des Bauwerks dem Auftraggeber in der geforderten Anzahl von Ausfertigungen, vom AN zur Verfügung gestellt werden müssen. Dies gilt gleichermaßen auch für behördlich geforderte Dokumentationen, Zertifikate, Güte- und Funktionsprüfungen. Alle hierfür anfallenden Kosten werden nicht gesondert vergütet und sind in die angebotenen Einheitspreise einzukalkulieren. Diese Regelung gilt gleichermaßen auch für die Qualitäts- und Funktionsnachweise sowie für Bedienungs-, Betriebs-, Pflege- und Wartungsanleitungen.“

 

 

Der Punkt 4 des Angebotsschreibens-Gebäudehülle lautet:

„Erklärung gemäß § 106 Abs.7 BVergG: Für den Fall, dass die von mir/uns in den Bieterlücken abgegebenen Erzeugnisse die Kriterien der Gleichwertigkeit nicht erfüllen, gilt das in der Ausschreibung als Beispiel angeführte Erzeugnis als angeboten.“

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat hier den Punkt „Ja“ angekreuzt.

 

Der Punkt 5 „Bestandteile des Angebotes (abzugeben) sind:“ des Angebotsschreibens-Gebäudehülle lautet, wonach nachstehende Punkte vorangekreuzt sind:

-         „Vollständig ausgefülltes und rechtsgültiges Angebotsschreiben“

-         „Ein Lang-LV ohne Preise mit ausgefüllten Bieterlücken, oder Abgabe eines ausgefüllten Bieterlückenverzeichnisses“

-         „Kurzleistungsverzeichnis mit Preisen“

-         „Ein ÖNORM Datenträger“

-         „Verlangte Formblätter“

-         „Verlangte Nachweise“

-         „Kalkulationsformblätter K2, K3, K3a, K4, K7. (Gilt nur bei Anforderung für Bau- und Professionistenleistungen jedenfalls aber nicht für die Gewerke der technischen Gebäudeausrüstung HKLS und E.)“

 

Nicht angekreuzt ist der Punkt „Formblatt zu den Kalkulationsgrundlagen. (Ist für jedes Angebot generell ersatzweise vorzulegen, wenn die nachstehend erwähnten ‚Kalkulationsformblätter’ (K2, K3 usw. bis K7) nicht verlangt werden).“

 

Auf Seite 16 des Angebotsschreibens-Gebäudehülle findet sich ein Formblatt mit dem Einleitungstext: „Kalkulationsgrundlagen für! Vom Bieter ist hier selbständig das Gewerk (z.B. .............) einzutragen, für welches die Kalkulationsgrundlage bekannt gegeben wird! Für jedes Angebot ist zwingend eine Kalkulationsgrundlage einzureichen!“

 

Punkt 2 dieses Formblattes lautet zusammengefasst: Für Regieleistungen verrechne(n) ich (wir) folgenden Zuschläge:

auf kollektivvertragliche Stundenlöhne          .....%

auf Stoffkosten     .....%

 

3.3.3. Die Antragstellerin hat hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Loses ein Angebot in Höhe von 1,817.219,54 Euro (brutto) gelegt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat ein Angebot in Höhe von 1,799.890,80 Euro (brutto) gelegt. Bezüglich Holz-Alu-Verbundfenster hat die Antragstellerin ihr System x-VB angeboten, das dem System Lignolum entspricht. Ein Nachweis für die Eignung der Fenster gemäß ÖNORM B 5300, Fassung 2002-02-01 wurde dem Angebot nicht beigelegt.

 

3.3.4. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat sowohl ein Teilangebot für das Los 1 Fenster sowie für das Los 2 Fassade abgegeben.

Sie hat neben dem Schreinerhandwerk auch die deutsche Gewerbeberechtigung für das Metallbauerhandwerk seit 9.8.1985 sowie für das Handwerk als Fliesen-, Platten- und Mosaikleger.

Sie hat beim Angebot zum Los 1 sämtliche Bieterlücken ausschreibungskonform ausgefüllt. Bezüglich Holz-Alu-Verbundfenster hat sie ihr System ISAL HM 2000 angeboten In die Bieterlücke betreffend Güteklasse Windkraft hat sie den Wert C5 eingetragen. Ein Nachweis für die Eignung der Fenster gemäß ÖNORM B 5300, Fassung 2002-02-01 wurde dem Angebot nicht beigelegt.

Bei der Pos. 02 01 54.9020 Z „Stoffbeistellung“ hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Einheitspreis 0,00 Euro eingesetzt sowie den Positionspreis 0,00 Euro.

Im Angebot war ein ausgefülltes Formblatt „Kalkulationsgrundlagen für Holz-Alufenster“ enthalten, das unter Pkt. 2 „Regieleistungen“ auf Stoffkosten einen Zuschlag von 20 % vorsieht.

 

Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot dieses Formblatt nicht ausgefüllt.

 

3.3.5. Die Angebotsprüfung wurde von der xgesellschaft mbH durchgeführt. Es wurde das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die Fenster einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen.

 

Bezüglich der Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte wurden zunächst zwei schriftliche Erklärungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angefordert und von dieser auch beigebracht, worin die Gleichwertigkeit bestätigt wird.

 

Hinsichtlich der Pos. 02 01 54.9020 Z „Stoffbeistellung bei Regieleistungen“ wurde eine schriftliche Aufklärung von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingefordert. Diese hat darin angegeben, dass in der Definition der Verrechnungseinheit bereits der Manipulationszuschlag enthalten sei und deshalb mit einem Einheitspreis von 0,00 Euro ausmultipliziert und daher zu einem Positionspreis von 0,00 Euro angeboten worden sei, um nicht doppelt bzw. mehrfach diesen Zuschlag zu verrechnen. Es wurde darauf hingewiesen, dass der Manipulationszuschlag im Angebot nicht abgefragt worden sei, lediglich in den Kalkulationsgrundlagen (Seite 16 des Angebotsschreibens-Gebäudehülle) sei nach dem Gesamtzuschlag auf Bruttostoffkosten als prozentualem Wert gefragt worden. Bei der Preisermittlung sei angenommen worden, dass bei einer Stoffbeistellung seitens des Auftragnehmers zu den jeweiligen Rechnungsbeträgen unterschiedliche Manipulationszuschläge addiert werden müssten, abhängig vom einzelnen Rechnungsbetrag und von den speziell zu kalkulierenden Handling-, Liefer- und sonstigen Kosten gemäß Pos. 02 01 00 Z „Allgemeine Bestimmungen“. Die Preisangabe von 0,00 Euro für den Einheitspreis bedeute, dass zusätzlich zu den in den Verrechnungseinheiten bereits enthaltenen Manipulationszuschlägen keine weiteren Kosten berechnet werden sollten.

 

Grundsätzlich wurde die Vorgehensweise bei der Stoffbeistellung wie von der Auftraggeberin dargestellt deshalb gewählt, um hier für Kleinbeträge bezüglich Regieleistungen eine unbürokratische Abrechnungsmöglichkeit zu schaffen und hier nicht mit Nachtragsangeboten und Nachtragsrechnungen agieren zu müssen. Die angegebenen Verrechungseinheiten wurden durch die Auftraggeberin bzw. die vergebende Stelle nach Schätzung aufgrund bisheriger Erfahrungswerte eingesetzt.

 

Im Zuge einer ergänzenden Angebotsprüfung hat die Auftraggeberin die x GmbH in x, respektive deren Geschäftsführer x mit der Prüfung der Ausschreibungskonformität und Qualitätsgleichwertigkeit der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Fenster auf Basis der von den Bietern eingeforderten und vorgelegten Nachweise beauftragt. Der Auftrag bezog sich auf die technische Beurteilung der bauphysikalischen und fassadentechnischen Eignung sowie die Einhaltung der Ausschreibungsbedingungen.

 

Bei der x GmbH bzw. Herrn x handelt es sich nicht um eine akkreditierte Prüf- oder Überwachungsstelle. x ist gerichtlich beeideter Sachverständiger für Bauphysik und Fassadentechnik eingeschränkt auf Metallkonstruktionen und Lärmschutz. Weiters ist er Sachverständiger für die Akkreditierung von Prüfinstituten.

 

Es wurden in mehreren Aufklärungsersuchen von den drei erstgereihten Bietern verschiedenste Unterlagen nachgefordert.

Die erste Nachforderung erging gleichlautend an beide verfahrensbeteiligten Bieter mit der Aufforderung entsprechende Qualitätsnachweise in Form von Zertifikaten oder Prüfberichten einer anerkannten Stelle nachzureichen insbesondere den in den Angebotsunterlagen (z.B. bei Pos. 02 01 51 Z im Absatz Eignungsnachweise) vermerkten Eignungsnachweis Systemprüfung gemäß ÖNORM B 5300 in der Fassung 2002-02-01.

 

Von der Antragstellerin wurde hiezu ein Prüfbericht der Holzforschung Austria, Forschungsinstitut und akkreditierte Prüf- und Überwachungsstelle der österreichischen Gesellschaft für Holzforschung, betreffend Systemprüfung der ÖNORM B 5300 für Holz-Alu-Fenstersystem Lignolum datiert mit 10.5.2006 vorgelegt. Als Geltungsdauer findet sich der Vermerk „3 Jahre“. In der Folge wurden noch weitere Nachweise in insgesamt weiteren vier Aufklärungsersuchen verlangt und auch vorgelegt. Von der Antragstellerin wurden bezüglich der Holzfenster ebenfalls entsprechende Systemprüfungszeugnisse und Eignungsnachweise, jeweils datiert vor der Angebotslegung, vorgelegt. Auch das ausgefüllte Formblatt zu den Kalkulationsgrundlagen wurde nachgefordert und vorgelegt.

 

Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde auf Grund des ersten Aufklärungsersuchens ein Eignungsnachweis Fenster nach RAL-GZ 695 der x GmbH aus x vorgelegt, datiert mit 12.5.2010. Dieser gilt für das Holz-Aluminum-Fenstersystem ISAL HM 2000. Das x ist eine akkreditierte deutsche Prüf- und Überwachungsstelle

 

Im Eignungsnachweis Fenster nach RAL-GZ 695 der Firma x betreffend das System ISAL HM 2000 wurde als Nachweis auf Prüfberichte aus dem Jahr 2005 und 2008 des x verwiesen. Dem Eignungsnachweis sind aber auch Prüfberichte des x Institutes vom 25.8.2010 angeschlossen, betreffend Lichtdurchlässigkeit und Schlagregendichtheit.

Inhaltlich wurden die Leistungsmerkmale nach den von der ÖNORM B 5300 in der Fassung 2002 verwiesenen EN-NORMEN geprüft. Darin wird hinsichtlich der Widerstandsfähigkeit gegen Windlast die Klasse C3/B3 bestätigt.

 

Am Deckblatt des Eignungsnachweises ist angeführt: „Dieser Eignungsnachweis gilt längstens bis zum 11.10.2013. Alle Änderungen am System bzw. der geprüften Merkmale müssen dem ift mitgeteilt werden.“ Unten findet sich die Formulierung: „Das System ISAL HM 2000 erfüllt die Anforderungen der Güte- und Prüfbestimmungen RAL-GZ 695 und ist für die RAL-Gütesicherung der Firma x GmbH & Co freigegeben. Eine grundsätzliche Eignung entsprechend der Voraussetzungen zur Erteilung des RAL-Gütezeichens ist nachgewiesen.“

Weiters wurde mit diesem Eignungsnachweis auch das Zertifikat für das Aluminium-Holzfenster ISAL HM 2000 zur Nutzung der Zeichen RAL-Gütezeichen und x Produktqualität Holz-Alu-Fenster vorgelegt. In den Ausführungen gemäß RAL-GZ wird angegeben, dass das genannte Bauprodukt einer Systemprüfung unterzogen wurde und die gestellten Mindestanforderungen der RAL-Gütesicherung erfüllt hat. Auch dieses Zertifikat wurde am 12.5.2010 ausgestellt und gilt bis 11.5.2013.

Auch von der Firma x wurden weitere Zertifikate, Prüfzeugnisse und Berechnungen im Zuge von insgesamt drei weiteren Aufklärungen nachgereicht. Betreffend der Holzfensterkonstruktion wurde ein Systemprüfungszeugnis der x vom 24.8.2010 vorgelegt, in dem die entsprechenden Prüfwerte bestätigt werden und das von der formalen Ausgestaltung im Grunde gleich ist mit dem Systemprüfungszeugnis für die Holz-Alu-Fenster. Dieses Systemprüfungszeugnis ist bis 18.6.2014 gültig.

 

Beide Bieter haben die geforderten Nachweise vorgelegt und die technischen Spezifikationen der Ausschreibung und insbesondere der ÖNORM B 5300 Ausgabe 2002-02-01 erfüllt und somit den Anforderungen der Ausschreibung entsprochen.

 

Am 27.10.2010 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Auftraggeberin beabsichtige, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Billigstbieterin mit einer Vergabesumme von 1,799.890,80 Euro brutto den Zuschlag zu erteilen.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Vergabeunterlagen sowie den Schriftsätzen samt Beilagen und den öffentlichen mündlichen Verhandlungen, den dortigen Angaben der Beteiligten insbesondere auch aus den Aussagen des Zeugen x. Dieser hat für den Unabhängigen Verwaltungssenat sehr anschaulich und verständlich sowie nachvollziehbar dargelegt, dass die ergänzende Angebotsprüfung grundsätzlich für beide Bieter nach den gleichen Maßstäben durchgeführt wurde und ergeben hat, dass die technischen Wert und Spezifikationen auch nach der ÖNORM B 5300 idF 2002 von beiden Bietern erfüllt wurden. Er konnte auch das durchaus komplexe System und das Verhältnis der ineinander greifenden ÖNORMEN und EN-NORMEN erläutern und darlegen, dass sowohl die Fenstersysteme der Antragstellerin als auch der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sämtliche nach dieser ÖNORM bzw. den verwiesenen Normen erforderlichen Kennwerte und Beanspruchungsklassen erfüllen. Dies gilt vor allem auch für die Widerstandsfähigkeit der Windlast und die mechanische Beanspruchung. Weiters hat er auch dargelegt, dass das von der Antragstellerin angebotene Fenstersystem x–VB (Verbund) mit dem im Eignungsnachweis angeführten System Lignolum ident ist.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die Musiktheater x GmbH ist 100 %ige Tochter der x GmbH, diese ist wiederum 100 %ige Tochter der x GmbH, welche wiederum im 100 %igen Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Die Musiktheater x GmbH stellt als Unternehmen im Sinne des Art.127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

4.1.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig. Auf Grund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

4.1.3. Gemäß § 345 Abs.14 Z2 BVergG 2006 idF BGBl I. Nr. 15/2010 gelten noch die materiellen Bestimmungen des BVergG 2006 vor Inkrafttreten dieser Novelle (5.3.2010), da das Vergabeverfahren noch davor eingeleitet worden ist.

 

Gemäß § 19 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

§ 20 Abs.1 BVergG 2006 lautet:

Bewerber oder Bieter, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens ansässig sind und die ein Anerkennungs- oder Gleichhaltungsverfahren gemäß den §§ 373c, 373d und 373e der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194, durchführen oder eine Bestätigung gemäß § 1 Abs.4 der EWR-Architektenverordnung, BGBl. Nr. 694/1995, oder eine Bestätigung gemäß § 1 Abs.4 der EWR-Ingenieurkonsulentenverordnung, BGBl. Nr. 695/1995, einholen müssen, haben die entsprechenden Anträge möglichst umgehend zu stellen. Der Bescheid über die Erteilung der Anerkennung bzw. den Anspruch der Gleichhaltung oder eine Bestätigung gemäß der EWR-Architektenverordnung oder der EWR-Ingenieurkonsulentenverordnung muss spätestens im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung vorliegen. Sie haben den Nachweis beizubringen, dass sie vor Ablauf der Angebotsfirst einen Antrag gemäß den genannten Rechtsvorschriften eingebracht haben.

 

§ 98 Abs.3 BVergG 2006 lautet:

Werden technische Spezifikationen gemäß Abs.2 Z1 festgelegt, so darf der Auftraggeber ein Angebot, ein Alternativ- oder ein Abänderungsangebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotenen Waren und Leistungen entsprächen nicht den von ihm herangezogenen Spezifikationen, sofern der Bietern mit geeigneten Mitteln in seinem Angebot nachweist, dass die von ihm vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen der technischen Spezifikation, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entsprechen. Als geeignete Mittel gelten insbesondere eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle.

 

§ 98 Abs.4 BVergG 2006 lautet:

Werden technische Spezifikationen in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Abs.2 Z2 festgelegt, so darf der Auftraggeber ein Angebot, ein Alternativ- oder Abänderungsangebot, das einer nationalen Norm, mit der eine europäische Norm umgesetzt wird, oder einer europäischen technischen Zulassung, einer gemeinsamen technischen Spezifikation, einer internationalen Norm oder einem technischen Bezugssystem, das von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurde, entspricht, nicht ablehnen, wenn diese Spezifikationen die von ihm geforderten Leistungs- oder Funktionsanforderungen betreffen. Der Bieter muss in seinem Angebot oder in seinem Alternativ- oder Abänderungsangebot mit geeigneten Mitteln nachweisen, dass die der Norm entsprechende jeweilige Ware, Dienstleistung oder Bauleistung, den Leistungs- und Funktionsanforderungen des Auftraggebers entspricht. Als geeignete Mittel gelten insbesondere eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle.

 

Abs.5 leg.cit. lautet:

Anerkannte Stellen im Sinne dieser Bestimmung sind jene Prüf- und Eichlaboratorien sowie Inspektions- und Zertifizierungsstellen, die den einschlägigen europäischen Normen entsprechen. Der Auftraggeber muss Bescheinigungen von in anderen Vertragsparteien des EWR ansässigen anerkannten Stellen anerkennen.

 

Abs.8 leg.cit. lautet:

Erfolgt ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, sind in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Beschreibung der Leistung anzugeben.

 

Gemäß § 106 Abs.2 BVergG 2006 ist, sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich anderes festgelegt wird, das Angebot mit sämtlichen dazugehörigen Unterlagen (z.B. Prüfzertifikate) in deutscher Sprache und in Euro zu erstellen.

 

§ 106 Abs.7 BVergG 2006 lautet:

Erfolgt ausnahmsweise gemäß § 98 Abs.7 und 8 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, so kann der Bieter in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des Leistungsverzeichnisses eingesetzt werden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat.

 

Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen.

 

Nach Abs.2 leg.cit. ist im Einzelnen zu prüfen

1. ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
2. die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;
3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
4. die Angemessenheit der Preise;
5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen in der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

§ 126 BVergG 2006 regelt das Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote. Nach Abs.1 leg.cit. ist bei Unklarheiten und Mängeln betreffend das Angebot eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Nach Abs.2 leg.cit. darf die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgehensweise die Grundsätze der §§ 19 Abs.1, 101 Abs.4, 104 Abs.2 und 127 nicht verletzen.

 

Gemäß § 126 Abs.4 BVergG 2006 sind rechnerisch fehlerhafte Angebote, sofern dies in der Ausschreibung festgelegt wurde, dann nicht weiter zu berücksichtigen, wenn die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen – erhöhend oder vermindernd – 2 vH oder mehr des ursprünglichen Gesamtpreises ohne Umsatzsteuer beträgt. Berichtigungen von Seitenüberträgen der Zwischensummen im Angebot (Übertragungsfehler), mit denen nicht weitergerechnet wurde, bleiben dabei unberücksichtigt. Eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers ist, ausgenommen der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anderes festgelegt, unzulässig.

 

Gemäß § 129 Abs.1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

...

2.     Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

3.    Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen;

...

7.    den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

...

9.    rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind;

...

11.  Angebote von Bietern, bei welchen dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 112 Abs.3 gesetzten Nachfrist kein Bescheid über die Erteilung der Anerkennung  bzw. den Ausspruch der Gleichhaltung gemäß den §§ 373c, 373d und 373e GewO 1994 oder keine Bestätigung gemäß der EWR-Architektenverordnung oder der EWR-Ingenieurkonsulentenverordnung vorliegt oder die keinen Nachweis beigebracht haben, dass sie vor Ablauf der Angebotsfrist einen Antrag gemäß § 20 Abs.1 eingebracht haben.

 

Gemäß § 131 Abs.1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs.1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

 

4.2.1. Entsprechend den Regelungen des §§ 98 Abs.3 sowie 106 Abs.2 u. 7 BVergG 2006 obliegt es dem Bieter alle Nachweise zur Beurteilung seines Angebotes beizubringen.

 

Aus der Zusammenschau der vorstehend angeführten Bestimmungen der §§ 106 Abs.7, 123 Abs.1 u. 2 des BVergG 2006 ergibt sich eindeutig, dass es Aufgabe des Auftraggebers im Zuge einer ordnungsgemäß durchgeführten Angebotsprüfung ist, die Übereinstimmung des Angebotes mit den von ihm geforderten technischen Spezifikationen zu überprüfen und auch festzustellen, ob eine Gleichwertigkeit vorliegt. Dabei ist es nicht ausreichend, bloß eine schriftliche allgemeine Bestätigung der Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte mit dem Leitprodukt zu verlangen bzw. rein auf die Angaben des Bieters zu vertrauen und keine speziellen Nachweise zu fordern. So verlangt § 106 Abs.7 BVergG 2006 eine sachverständige Prüfung.

 

Unabhängig davon, ob die Auftraggeberin in ihrer Ausschreibung festgelegt hat, dass Nachweise nur auf Verlangen vorzulegen sind, so hat sie diese auf Grund der Vorschriften über die Angebotsprüfung spätestens bei dieser einzufordern.

 

In der bestandskräftig gewordenen Ausschreibung wurde ein näher beschriebener Eignungsnachweis basierend auf die ÖNORM B 5300 in der Fassung 2002-02-01 angeführt. Es gelten auch die darin angeführten Werte und Beanspruchungsklassen. Aufgrund der spezielleren Regelung direkt im Positionstext gilt diese spezielle Fassung vor den allgemeinen Ausführungen etwa wonach Normen mit Stand 2009 zu Grunde gelegt würden. Dies leitet sich auch aus Punkt 1.2.10 der Vertragsbestimmungen-Gebäudehülle ab.

 

Wenn die präsumtive Zuschlagsempfängerin verlangte Nachweise im Angebot nicht von sich aus angeschlossen hat, so ist es Aufgabe der Auftraggeberin, dies entsprechend einzufordern. Dies hat sie nunmehr im Zuge der ergänzenden Angebotsprüfung auch getan.

 

Allgemein ist davon auszugehen, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit, jedenfalls beim offenen und nicht offenen Verfahren in der Regel bereits mit dem Angebot zu erbringen ist (siehe Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006, RZ 42 zu § 98).

In den bestandskräftig gewordenen Ausschreibungsunterlagen war jedoch vorgesehen, dass die Nachweise nur auf Verlangen vorzulegen sind. Die Auftraggeberin konnte daher diese Belege nachfordern und auch entsprechende Aufklärungen verlangen.

 

4.2.2. Die ÖNORM B 5300 in der Fassung 2002 verweist unter Pkt.2 Normative Verweisungen auf entsprechende ÖNORMEN bzw. ÖNORMEN-EN, wobei hier angeführt ist, dass die Rechtsvorschriften immer in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden sind und zwar bezieht sich dies auf den Zeitpunkt der Anwendung.

 

Bezüglich beider Bieter hat sich herausgestellt, dass diese in technischer Hinsicht die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere auch die geforderten technischen Spezifikationen erfüllen und die angebotenen Fenstersysteme auch inhaltlich die aus der ÖNORM B 5300 Fassung 2002-02-01 geforderte Beanspruchungsklasse C3 mit den aus den verwiesenen EN-NORMEN sich ergebenden Kennwerten erfüllen. Dies gilt auch für die mechanische Beanspruchung und die Widerstandsfähigkeit bei Windlast. Ein Abstellen auf ein Leitprodukt erübrigt sich somit und war auf die diesbezüglichen Vorbringen auch nicht weiter einzugehen.

 

Nach § 98 Abs.3 bis Abs.5 BVergG 2006 muss der Auftraggeber Bescheinigungen von in anderen EWR-Staaten ansässigen anerkannten Stellen – dies sind auch Zertifizierungsstellen – die den einschlägigen europäischen Normen entsprechen, anerkennen. Das x ist eine akkreditierte deutsche Prüf- und Überwachungsstelle und damit eine anerkannte Stelle im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. In den Ausschreibungsunterlagen zum Eignungsnachweis wird nicht verlangt, dass hier dieser Systemnachweis durch eine österreichische Stelle durchgeführt wird und wäre dies im Sinne einer gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation auch nicht zulässig.

 

Die ÖNORM B 5300 in der Fassung 2002 regelt unter Pkt.7 wie ein Eignungsnachweis (Systemprüfung) durchzuführen ist. Auch hier wird betreffend der einzelnen Anforderungen auf verschiedene ÖNORMEN-EN verwiesen, die im Einzelnen aufgezählt sind. Bei Einsicht in die vorgelegten Eignungsnachweise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergibt sich, dass damit eine Systemprüfung durch eine anerkannte Stelle entsprechend den im Abschnitt 7 der ÖNORM B 5300 genannten EN-NORMEN durchgeführt wurde.

Auch aus den einzelnen Formulierungen im Eignungsnachweis ergibt sich eindeutig, dass hier eine Systemprüfung durchgeführt wurde. So ist am Deckblatt des Eignungsnachweises angeführt: „Alle Änderungen am System bzw. der geprüften Merkmale müssen dem ift mitgeteilt werden.“ Unten findet sich die Formulierung: „Das System ISAL HM 2000 erfüllt die Anforderungen der Güte- und Prüfbestimmungen RAL-GZ 695 ...“

Weiters wurde mit diesem Eignungsnachweis auch das Zertifikat für das Aluminium-Holzfenster ISAL HM 2000 zur Nutzung der Zeichen RAL-Gütezeichen und x Produktqualität Holz-Alu-Fenster vorgelegt. In den Ausführungen gemäß RAL-GZ wird angegeben, dass das genannte Bauprodukt einer Systemprüfung unterzogen wurde und die gestellten Mindestanforderungen der RAL-Güte­sicherung erfüllt hat.

 

Das der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verliehene Gütezeichen RAL entspricht im Grunde dem österreichischen Gütezeichen und wurde die Führung dieses Gütezeichens durch das x als akkreditierte Prüf- und Überwachungsstelle als erfüllt bestätigt. Nach den obigen Ausführungen zu § 98 Abs.3 bis Abs.5 BVergG 2006 ist auch dies anzuerkennen und ist somit auch auf diesem Wege der Eignungsnachweis laut Ausschreibung erbracht.

 

4.2.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat in ihrem Angebot in der Bieterlücke betreffend die Windlast den Wert C5 angegeben, jedoch im Eignungsnachweis nur die Beanspruchungsklasse C3 nachgewiesen. Sie hat damit die Gleichwertigkeit zur Ausschreibung und die darin geforderten Kennwerten erfüllt, wie bereits vorher ausgeführt. Grundsätzlich erfolgte die Ausschreibung nach dem Billigstbieterprinzip, das heißt durch die höhere Einstufung hat sie auch keinen Wettbewerbsvorteil gezogen in Form einer besseren Bewertung ihres Angebotes. Diese Vorgangsweise hatte daher in der konkreten Konstellation keine Auswirkung auf ihre Wettbewerbstellung und die allgemeinen Vergabegrundsätze zumal ja die Ausschreibungskonformität gegeben war und auch nachgewiesen wurde. Die verfehlte Angabe schadet somit nicht und war nicht maßgeblich für den Ausgang des Vergabeverfahrens.

 

4.2.4. Die Datierung der jeweiligen Eignungsnachweise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegt nach der Angebotseröffnung sowohl für die Holz-Alu-Fenster als auch für die Holzfenster. Diese Zertifizierung ist auf Grund von Prüfberichten erfolgt, die schon vor der Angebotseröffnung erstellt worden sind, nämlich aus dem Jahr 2008 bzw. 2005 stammen, aber auch zum Teil nach der Angebotsöffnung.

In der Ausschreibung findet sich keine dezidierte Festlegung dazu wann diese Nachweise zu führen sind, insbesondere ob diese nur ausgestellt vor oder auch noch nach Angebotseröffnung beigebracht werden können. Die Zulässigkeit der Beibringung nachträglich erstellter Nachweise ist bei der gegebenen Konstellation nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates generell am Maßstab der Einhaltung der Grundsätze des Vergabeverfahrens in § 19 Abs.1 BVergG 2006 zu beurteilen.

 

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass grundsätzlich mit der Abgabe des Angebotes sowohl die angebotenen Produkte als auch der Preis verbindlich festgelegt wurde. Durch die später beigebrachten Nachweise kann hier keine Veränderung des Angebotes mehr erfolgen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat die entsprechenden Systemprüfungszeugnisse vorgelegt und auf ihre Kosten erstellen lassen, sodass auch hierin für sie kein monetärer Vorteil entstanden ist. Grundsätzlich wurde durch die sachverständige Prüfung von Seiten der Auftraggeberin hier keine Zertifizierung nachgeholt oder ein Eignungsnachweis durch die Auftraggeberin erbracht, sondern nur anhand der vorgelegten und eingeforderten Unterlagen die Übereinstimmung mit den technischen Anforderungen der Ausschreibung geprüft und auch hinsichtlich der nachgeforderten Unterlagen von jedem Bieter diejenigen Unterlagen verlangt, bis sämtliche technische Spezifikationen vollständig nachgewiesen worden sind. Dabei wurden beide Bieter gleich behandelt. Schließlich wurde nach gleichem Prüfungsmaßstab beurteilt, ob die Anforderungen erfüllt sind. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde durch diese Vorgehensweise kein zusätzlicher und ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil eingeräumt und wurden damit auch das vergaberechtliche Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot erfüllt.

 

An der fachlichen Eignung des Sachverständigen x für diese Prüfung besteht nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates kein Zweifel. Sein Auftrag bezog sich auf die technische Beurteilung der bauphysikalischen und fassadentechnischen Eignung sowie die Einhaltung der Ausschreibungsbedingungen. x ist gerichtlich beeideter Sachverständiger für Bauphysik und Fassadentechnik eingeschränkt auf Metallkonstruktionen und Lärmschutz. Weiters ist er Sachverständiger für die Akkreditierung von Prüfinstituten. Gegenstand waren die Fenstersysteme und nicht einzelne Fenster an sich. Die fachliche Qualifikation von DI x, der ein anerkannter Experte auf diesem Gebiet ist, zeigt sich auch darin, dass auch die Antragstellerin schon seine Dienste in anderem Zusammenhang in Anspruch genommen hat.

 

4.2.5. In der gesamten Ausschreibung findet sich keine Regelung, wonach die Eignungsnachweise auch formell noch gültig sein müssen. Nach Angaben des Sachverständigen x sind die von der Antragstellerin vorgelegten Systemprüfungszeugnisse nach wie vor technisch gültig, da es hier keine Veränderungen im Produkt gegeben hat und sich auch die technischen Kennwerte und Prüfverfahren inhaltlich nicht geändert haben. Insbesondere den allgemeinen Vergabegrundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung wurde durch die Anerkennung dieser Eignungsnachweise nicht widersprochen, zumal auch die Antragstellerin aus dieser Tatsache keinen Wettbewerbsvorteil ziehen kann. Im Grunde gelten auch für die Antragstellerin dieselben Prämissen hinsichtlich der Vergabegrundsätze wie oben für die präsumtive Zuschlagsempfängerin ausgeführt und ist hier mit gleichen Maßstäben zu messen. Entscheidend ist hier wiederum, wie auch generell, dass die Grundsätze des Vergabeverfahrens eingehalten sind. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass auch die Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat und ihr somit die Antragslegitimation im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zukommt, da auch ihr Angebot nicht auszuscheiden war.

 

4.2.6. Hinsichtlich der Auspreisung des Angebots bezüglich der Stoffbeistellung ist die Auftraggeberin nunmehr richtigerweise davon ausgegangen, dass diese mit einem Einheitspreis von 0,00 Euro angeboten wurde und somit sich auch der Positionspreis von 0,00 Euro ergibt. Die Kalkulationsgrundlagen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin waren nicht verbindlich im Sinne einer Preisfestsetzung. Sie hat dadurch ihr Angebot und im speziellen den Angebotspreis nicht abgeändert. Auch kann dies nicht zum Anlass für eine Rechenfehlerberichtigung genommen werden. Diesbezüglich kann auch auf die Ausführungen im Vorerkenntnis vom 17.8.2010, VwSen-550534/20 VwSen-550545/10, verwiesen werden.

 

Selbst bei Ansatz des aus den vorgelegten Kalkulationsunterlagen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angesetzten Faktors von 1,2 ergibt sich hier nur ein Positionspreis von brutto 9.360 Euro und selbst bei einer vierfachen Überschreitung wie die Antragstellerin mutmaßt, ergibt dies nur einen Betrag von 37.440 Euro. Diese Überschreitung ist aber grundsätzlich nicht von vornherein anzunehmen und kann auch nicht ohne Weiteres damit gerechnet werden, zumal die angegebenen Verrechungseinheiten durch die Auftraggeberin bzw. die vergebende Stelle nach Schätzung aufgrund bisheriger Erfahrungswerte eingesetzt wurden.

Aber selbst dieser Betrag stellt im Verhältnis zum Gesamtangebotspreis nur einen Prozentsatz von rd. 2 % dar, sodass hier keinesfalls eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises in Form einer spekulativen Preisgestaltung anzunehmen ist und daher auch keine Ausscheidung gemäß § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 zu erfolgen hatte.

 

4.2.7. Zur Befugnis hinsichtlich der Dienstleistungserbringung aus dem Ausland ist bezüglich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin grundsätzlich darauf zu verweisen, dass diese mit ihrem Angebot nachgewiesen hat, dass sie neben dem Schreinerhandwerk eine Gewerbeberechtigung auch für das Metallbauerhandwerk seit 9.8.1985 sowie für das Handwerk als Fliesen-, Platten- und Mosaikleger besitzt. Sie hat aber auch angegeben, dass sie bisher noch keine Anzeige an das Bundesministerium gemacht hat.

 

Gemäß § 373a Abs.1 GewO 1994 gilt, dass die Erbringung des allenfalls vorgeschriebenen Befähigungsnachweises nicht erforderlich ist, wenn die gewerbliche Tätigkeit im Niederlassungsstaat reglementiert ist oder eine reglementierte Ausbildung im Sinne des Art.3 lit.e der Richtlinie 2005/36/EG vorliegt oder wenn die gewerbliche Tätigkeit oder die Ausbildung zwar nicht reglementiert ist, der Dienstleister die gewerbliche Tätigkeit aber mindestens zwei Jahre während der vorhergehenden zehn Jahre im Niederlassungsstaat ausgeübt hat. Diese Gewerbe sind gemäß § 373a Abs.4 GewO 1994 anzeigepflichtig.

 

Nach den Ausführungen der Antragstellerin wird vor allem die Herstellung und der Einbau von Metallblindstöcken als problematisch angesehen. Dieser fällt nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates eindeutig in den Bereich des Metallbauhandwerkes gemäß § 94 Z59 GewO 1994 und ist somit kein sensibles Gewerbe iSd § 373a Abs.5 Z2 GewO 1994, weil er dort nicht aufscheint. Es reicht somit jedenfalls eine Dienstleistungsanzeige an das Bundesministerium. Diese muss erst im Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit vorliegen und hat keine konstitutive Wirkung. Die Auftraggeberin hat lediglich die Eignung im Sinne der §§ 68ff BVergG 2006 zu prüfen, was auch ordnungsgemäß erfolgt ist. Selbst bei einer unterbliebenen Anzeige liegt kein Ausscheidungsgrund vor (Schramm/ Aicher/Fruhmann/Thienel, RZ12 zu § 20 mit weiteren Nachweisen). Überdies handelt es sich bei den Arbeiten der Herstellung und des Einbaus von Blindstöcken aus Holz und Metall um bloße Nebenleistungen im Sinne des § 32 Abs.1 Z.1 GewO 1994, die im Zuge der Montage der Fenster anfallen sowie jedenfalls unter der Generalunternehmerbestimmung der Z.9 angeboten werden dürfen.

 

 

5. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin somit im Zuge einer Gesamtbetrachtung ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt hat, dass billiger als das der Antragstellerin war, erfolgte die Zuschlagsentscheidung nach dem zur Anwendung kommenden Billigstbieterprinzip zu recht und war dem Nachprüfungsantrag keine Folge zu geben.

 

Daher konnte daher auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren im Sinne des § 23 Abs.1 und 2 Oö. VergRSG 2006 ausgesprochen werden und waren die Kostenersatzanträge für den Hauptantrag als auch für die einsteilige Verfügung abzuweisen.

 

 

6. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 248,20 Euro angefallen, für die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Höhe von 13,20 Euro. Entsprechende Zahlscheine liegen der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 13. November 2013, Zl.: 2011/04/0022-7