VwSen-240755/8/Sr/Sta

Linz, 13.12.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geb. am x, x, vom 13. Juli 2010 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juni 2010, GZ 0043261/2008, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung gegen Spruchpunkt 1 wird abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als im Spruch des angefochtenen Bescheides die Wortfolge "von 23.07.2007 bis 14.08.2008" durch "am 07.07.2008 und am 14.08.2008" zu ersetzen ist und im nachfolgenden Satz die Datumsangabe "23.07.2007" zu entfallen hat.

II. Der Berufung gegen die Spruchpunkte 2 bis 6 wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch hinsichtlich der Spruchpunkte 2 bis 6 durch folgenden Ausspruch ersetzt wird: "Gemäß § 21 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Handelns eine Ermahnung erteilt."

III. Zu Spruchpunkt I hat der Berufungswerber zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Euro zu leisten.

IV. Zu Spruchpunkt II hat der Berufungswerber weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I. und II.: §§ 24, 21 und 51 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG;

zu III. und IV.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juni 2010, GZ 0043261/2008, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen sechs Verwaltungsübertretungen nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), Geldstrafen in der Höhe von je 100 Euro (insgesamt 600 Euro), für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 5 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv insgesamt 60 Euro vorgeschrieben.

Im Straferkenntnis wurde der Bw wie folgt für schuldig befunden:

"Die (Der) Beschuldigte, Herr x, geboren am x, wohnhaft: x, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x. mit dem Sitz in x, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten, dass von dieser Firma die Bestimmungen des LMSVG im Umfang der §§ 4, 21 und 38 iVm Art 4 Abs. 2 und Art. 5 VO (EG) 852/2004 (Anhang II Kapitel I, II, III, V, VI, VIII, IX, und XII) von 23.07.2007 bis 14.08.2008 nicht eingehalten wurden.

Bei Kontrollen am 23.07.2007, 07.07. 2008 und 14.08.2008 wurden nachstehende Beanstandungen festgestellt:

1. Bauliche Voraussetzungen: Sowohl im Verkaufsbereich als auch im Produktionsbereich fehlen Fliesen bzw. sind diese beschädigt, im Produktionsbereich sind weiters Teile des Fußbodens, der Wände und die Installationen nicht leicht zu reinigen und zu desinfizieren. Die Schiebetür zum Produktionsbereich ist beschädigt und nicht so ausgeführt, damit ein Eindringen von Schädlingen verhindert wird. Der Schließmechanismus der Kühlraumtüre ist defekt. Das Waschbecken im Produktionsraum verfügt über keinen Seifenspender und eine hygienische Händetrockenmöglichkeit. Reinigungsgeräte werden in Räumen gelagert, in denen mit Lebensmittel umgegangen wird. Das Abflusssystem verfügt über keine Gitter, die vor dem Eindringen von Schädlingen schützen. Insektenschutzgitter fehlen bei den zu öffnenden Fenstern.

2. Gerätespezifische Voraussetzungen: Im Produktionsraum werden Abfälle in einem Papiersack gelagert. Geräte, die nicht zur Speiseeisherstellung benötigt werden, werden im Produktionsraum gelagert. Gegenstände und Flächen sind nicht aus einem glatten, abrieb- und korrosionsfesten Material und daher nicht leicht zu reinigen und zu desinfizieren.

3. Reinigung, Desinfektion, Schädlinge: Der Reinigungszustand des Betriebes ist unzureichend, da der Grad der Verschmutzung (Spinnweben, Verkrustungen, etc.) stetig ansteigt. Zumindest seit 07.07.2008 wurde keine ordentliche Reinigung mehr durchgeführt.

4. Schulung: Hygieneschulungen des Personals werden nicht durchgeführt. Es kann Nachweis darüber vorgelegt werden. Auch kann keine Desinfektionslösung, wie am Reinigungsplan angeführt, vorgewiesen werden.

5. Personalhygiene: Der Umkleidebereich ist verrümpelt – keine Trennung von sauberer und verschmutzter Arbeitskleidung.

6. Eigenkontrolle: Der Betrieb verfügt über kein schlüssiges Eigenkontrollsystem nach den Grundsätzen des HACCP. Keine laufenden Aufzeichnungen über Wareneingangskontrolle, Lagertemperaturen, etc. Kein Reinigungs- und Desinfektionsplan für Produktionsbereich. Keine produktbezogene Gefahrenanalyse, sowie keine Überwachung kritischer Kontrollpunkte. Kein Schädlingsmonitoring. Weder 2007 noch 2008 hat eine Probenziehung durch den Betreiber gemäß der VO (EG) 2073/2005 (5 Proben/Jahr) stattgefunden.

Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

ad 1 bis 3) Kapitel I, II, und V des Anhang II i.V.m Art 4 der VO (EG) 852/2004

ad 4) Kapitel XII des Anhang II i.V.m Art 4 der VO (EG) 852/2004

ad 5) Kapitel VIII des Anhang II i.V.m Art 4 der VO (EG) 852/2004

ad 6) Art. 5 der VO (EG) 852/2004"

In der Begründung führte die belangte Behörde zur Frage der Bestellung gemäß § 9 Abs. 2 VStG aus, dass das Schreiben vom 25. August 2008 nicht als Bestellung im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG qualifiziert werden könne, da es an der ausdrücklichen Zustimmung des Beauftragten fehle. Weiters sei die Bestellung erst nach den wahrgenommenen Übertretungen erfolgt. Eine rechtmäßige Bestellung von Herrn x zum verantwortlich Beauftragten für die Einhaltung der Bestimmungen des LMSVG samt den dazugehörigen Verordnungen liege im Tatzeitpunkt nicht vor und sei vom Bw bis dato auch nicht vorgelegt worden. Bei den Kontrollen am 23. Juli 2007, 7. Juli und 14. August 2008 seien die im Spruch angeführten Beanstandungen festgestellt worden. Der Bw habe daher die ihm angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Da der Bw im Verfahren einen Schuldentlastungsbeweis nicht erbringen habe können, liege auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit vor.

Bei der Strafbemessung habe die belangte Behörde auf § 19 VStG Bedacht genommen. Mildernd sei die Unbescholtenheit des Bw und die Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens gewertet worden. Straferschwerende Umstände seien nicht hervorgekommen. Mangels Mitwirkung sei das monatliche Nettoeinkommen mit 2500 Euro geschätzt worden. Weiters habe die belangte Behörde angenommen, dass der Bw keine Sorgepflichten habe.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw nach nunmehrigem Kenntnisstand am 29. Juni 2010 zugestellt wurde, erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 13. Juli 2010 per E-Mail und Fax bei der belangten Behörde eingebracht wurde.

In der Berufung führt der Bw - ohne auf Zustellstellmängel und eine allfällige Heilung Bezug zu nehmen - aus, dass er die Beschuldigungen zurückweise. Es sei ihm unerklärlich, dass er als Verantwortlicher der Verwaltungsübertretung beschuldigt werde, obwohl dem Magistrat der tatsächlich Verantwortliche bekannt sei. Der Bw verweist auf ein Schreiben der Lebensmittelaufsicht vom 25. August 2008 und auf die mündliche Stellungnahme des Verantwortlichen selbst gegenüber der Lebensmittelaufsicht sowie auf die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses.

1.3. Da zu diesem Zeitpunkt aufgrund der eindeutigen Aktenlage von einer eigenhändigen Zustellung an den Bw am 28. Juni 2010 auszugehen war, wies der Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Beschluss vom 30. Juli 2010, VwSen-240755/3/Sr/Fu/Sta, die Berufung als unzulässig – weil verspätet – zurück.

1.4. Die belangte Behörde hat den Bw mit Schreiben vom 9. August 2010 zur Zahlung der Geldstrafe samt Verfahrenskosten aufgefordert. Entsprechend der Zustellverfügung wurde dem Bw das Schreiben mittels RSb am Sitz der x zugestellt und von einem "Arbeitnehmer" am 26. August 2010 übernommen.

Im Anschluss an die Akteneinsicht hat der Bw, nunmehr vertreten durch RA x, mit Schriftsatz vom 9. September 2010 einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, verbunden mit einer Berufung, eingebracht.

Begründend wurde für den Fall einer Fristversäumung ausgeführt, dass der Bw seit Juli 2009 nicht mehr Geschäftsführer der x sei und sich die Wohnanschrift nicht in x, sondern, wie der belangten Behörde bekannt, in x, befinde.

Im Verwaltungsakt befinde sich ein Rückschein mit einer unleserlichen Unterschrift und das Datum sei diesem nicht zu entnehmen. Tatsache sei, dass er in x, weder wohnhaft noch polizeilich gemeldet sei und zum Zustellzeitpunkt des Straferkenntnisses vom 16. Juni 2010 keine Organfunktion in der vorliegenden Firma mehr gehabt habe. Das Straferkenntnis sei ihm erst am 29. Juni 2010 tatsächlich zugekommen und die Berufung daher rechtzeitig eingelegt worden.

Sollte das Schriftstück tatsächlich bereits am 28. Juni 2010 von einem Mitarbeiter der x übernommen worden sein, stelle dieser Umstand zumindest ein unabwendbares und unvorhersehbares Ereignis dar, durch das er ohne sein Verschulden an der rechtzeitigen Berufungseinbringung gehindert worden sei. Der Umstand der Fristversäumnis sei ihm erst mit Zustellung des Erkenntnisses des UVS vom 26. August 2010 zur Kenntnis gelangt.

Ergänzend zur Berufung vom 12. Juli 2010 brachte der Bw vor, dass der belangten Behörde aufgrund des geführten Schriftverkehrs (24. August und 12. November 2008) bekannt war, dass verwaltungsstrafrechtlich relevantes Organ der Firma x gewesen sei. Allfällige Sanktionen müssten, falls überhaupt berechtigt, gegen x gerichtet werden. Seit Sommer 2009 übe er (der Bw) überhaupt keine Funktion mehr für die x mehr aus.

1.5. Mit Bescheid vom 16. September 2010, GZ 0043261/2008, zugestellt am 20. September 2010, hat die belangte Behörde den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet abgewiesen.

Innerhalb offener Frist hat der Rechtsvertreter des Bw Berufung erhoben und ausgeführt, dass die Zustellung erst am 29. Juni 2010 rechtswirksam geworden sei, die Argumentation der belangten Behörde an der Realität vorbeiginge und das Verschulden bei dieser liege, da sie eine Zustellung an der Adresse des Unternehmens vornehmen habe lassen, obwohl ihr die Meldeadresse in x und die nicht mehr bestehende Organfunktion bekannt gewesen sei.

Aufgrund der Angaben des Bw, die dieser erstmals im Verfahren zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemacht hat, wurde der im Akt einliegende Rückschein vom Oö. Verwaltungssenat einer neuerlichen Begutachtung und Beurteilung unterzogen.

Davon ausgehend, dass der Bw entgegen der Zustellverfügung zum Zustellzeitpunkt in der genannten Firma keine Organfunktion mehr inne hatte und in dieser auch nicht mehr beschäftigt war, stellte der Firmensitz für ihn keine Abgabestelle im Sinne des Zustellgesetzes dar. Wie ein eingehender Vergleich der Unterschriften zeigt, ist die Unterschrift am Rückschein der jener des Bw sehr ähnlich, stimmt aber in Teilbereichen mit dieser nicht überein. Somit war dem Vorbringen des Bw zu folgen und es stand fest, dass das Zustellorgan trotz der angeordneten Zustellung zu eigenen Handen das Straferkenntnis am 28. Juni 2010 an einen Mitarbeiter der genannten Firma ausgefolgt und es aus diesem Grund unterlassen hat, einen Empfängervermerk am Zustellnachweis anzubringen. Der Darstellung des Bw, wonach er das Straferkenntnis erst am 29. Juni 2010 ausgefolgt erhalten habe, konnte nicht mehr entgegen getreten werden

In Kenntnis dieses Sachverhaltes hat das zuständige Mitglied des Oö. Verwaltungssenates mit Beschluss vom 2. November 2010, VwSen-240755/4/SR/Sta, den Beschluss vom 30. Juli 2010, VwSen-240755/3/Sr/Fu/Sta, von Amtswegen aufgehoben. Weiters wurde aus Anlass der Berufung der Bescheid der belangten Behörde, mit dem der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet abgewiesen worden ist, mit Erkenntnis vom 3. November 2010, VwSen-240777/2/SR/Sta, aufgehoben.

2. Aufgrund der vorliegenden Aktenlage ist von einer rechtzeitig eingebrachten Berufung auszugehen.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, GZ 0043261/2008, und in die diversen Schriftsätze des Bw.

3.2. Aufgrund der Aktenlage steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Mit Schreiben vom 28. August 2008, GZ 0040209/2008, zeigte das Gesundheitsamt, Abteilung Lebensmittelaufsicht und Stadthygiene, den Bw an und verdächtigte ihn mehrerer Übertretungen des LMSVG. Nach Auflistung der einzelnen Mängel wurde ausgeführt, dass diese bereits bei einer Kontrolle am
23. Juli 2007 festgestellt und die Beseitigung der Mängel im Kontrollbericht am 25. Juli 2007 vorgeschrieben worden seien. Anlässlich einer Betriebsberatung am 31. Juli 2007 sei dieser Kontrollbericht mit dem Firmeninhaber (Bw) ausführlich besprochen worden. Mit Fax vom 6. August 2007 habe der Bw "um Fristerstreckung für die baulichen Mängel ersucht". Im Hinblick auf das Saisonende sei dies von der Lebensmittelaufsicht akzeptiert worden. Bei der Kontrolle am 7. Juli 2008 hätten die Mängel nach wie vor bestanden und der Bw sei der versprochenen Kontaktaufnahme weder nach der Kontrolle am 7. Juli noch bei jener am 14. August 2008 nachgekommen.

Dem Schreiben wurden 30 Fotos, die die aufgezeigten Mängel dokumentieren, und 2 Schriftsätze des Bw beigelegt.

* Schriftsatz vom 25. August 2008:

"Betrifft: Mitteilung der Verantwortlichen für die Eisherstellung x, x

Wir geben bekannt, das Herr x, geb. x, wohnhaft: x, für die Eisherstellung beim x verantwortlich ist."

* Schriftsatz vom 6. August 2007:

"Betr.: Kontrollbericht und Besprechung vom 31.07.07

Sehr geehrter Herr x,

wie schon bei der Besprechung vor Ort, möchten wir nun auch schriftlich um eine Fristverlängerung für die angeordneten baulichen Veränderungen ersuchen, da die x ab Herbst mit den Sanierungsmaßnahmen des Hochhauses beginnt. Bei dieser Sanierung werden alle Portale ausgetauscht, so dass die Boden und Deckenanschlüsse in diesen Bereichen neu erstellt werden müssen. Sowie die neuen Portale montiert worden sind, werden wir Ihren Auftrag umgehend nachkommen. Wir danken für Ihr Verständnis."

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. September 2008 hielt die belangte Behörde dem Bw vor, dass Bestimmungen des LMSVG und der VO (EG) 852/2004 vom 23. Juli 2007 bis 14. August 2008 nicht eingehalten worden seien, da bei Kontrollen am 23. Juli 2007, 7. Juli und 14 August 2008 zahlreiche Mängel (u.a. bauliche und hygienische Mängel, Schulungsdefizite, Kontrollmängel, ..) festgestellt worden wären.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 brachte der Bw vor, dass er nicht der verwaltungsstrafrechtliche Verantwortliche sei. Im Sommer (2008) sei er vom Lebensmittelkontrollorgan nach dem Verantwortlichen gefragt worden und da habe er x genannt. Abschließend hielt der Bw fest, dass bis auf die baulichen Maßnahmen alle kritischen Punkte erledigt seien. Die baulichen Änderungen hätte die x erst mit einjähriger Verspätung begonnen.

Über Ersuchen der belangten Behörde führte das die Kontrollen vornehmende Lebensmittelorgan im Schreiben vom 1. Jänner 2009 aus, dass spätere Beseitigungen von Beanstandungen in der Anzeige keine Berücksichtigung finden könnten.

Aus dem der Stellungnahme beigelegten Betriebskarteiblatt sei zu entnehmen, dass am 19. September 2008 eine Betriebskontrolle vorgenommen worden wäre und abgesehen von den baulichen Mängeln, keine weiteren Verstöße hervorgekommen seien. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe die x bereits Umbauarbeiten durchgeführt. Die im Zeitraum 2005 bis 2008 gezogenen Speiseeisproben wären in Ordnung gewesen.

Am 3. Februar 2009 wurde der Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt.

In der Stellungnahme vom 27. Februar 2009 setzte sich der Bw mit den einzelnen Vorwürfen auseinander und hielt abschließend fest, dass er für die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht verantwortlich sei. x habe die Verantwortung nicht nur für die Produktion sondern auch für den Einkauf, die Reinigungsarbeiten, die Sanierungen und die Reparaturen. Das Lebensmittelaufsichtsorgan habe in seiner Feststellung vom 25. August 2008 berichtet, dass der Bw nur unzureichend über diverse Mängel unterrichtet worden sei. Dies zeige, dass x die Beanstandungen selbst beseitigen wollte, aber offensichtlich, aus welchen Gründen auch immer, überfordert war. Sofort nachdem er über die Beanstandungen informiert worden war, hätte er sich der Sache persönlich angenommen. Wie aus dem weiteren Bericht vom 19. September 2008 ersichtlich, seien alle Mängel beseitigt worden, die nichts mit der Sanierung des Hauses zu tun hatten. Festzuhalten sei, dass die genommenen Proben nicht beanstandet worden wären.

Am 29. Juni 2010 hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 16. Juni 2010 erlassen.

Mit Schreiben vom 25. November 2010 hat der rechtsfreundlich vertretene Bw Unterlagen (u.a. eine Vereinbarung zwischen ihm [als Geschäftsführer] und x) vorgelegt.

3.3. Der relevante Sachverhalt wird in der Berufung nicht bestritten. Der Bw hat sich in der Berufungsschrift ausschließlich darauf berufen, dass er nicht der "tatsächlich Verantwortliche" wäre und dies der belangten Behörde bereits mehrmals zur Kenntnis gebracht habe.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

4.2. Gemäß § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG begeht, wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Nach Art. 4 VO (EG) Nr. 852/2004 haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die den Arbeitsgängen gemäß Abs. 1 nachgeordnet sind, die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II sowie etwaige spezielle Anforderungen der VO (EG) Nr. 853/2004 zu erfüllen.

Gemäß Anhang II, Kapitel I müssen Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, sauber und stets instand gehalten werden. Sie müssen so angelegt und konzipiert sein, dass eine angemessene Instandhaltung, Reinigung und / oder Desinfektion möglich ist, aerogene Kontamination vermieden oder auf ein Mindestmaß beschränkt werden und ausreichende Arbeitsflächen vorhanden sind, die hygienisch einwandfreie Arbeitsgänge ermöglichen, die Ansammlung von Schmutz, das Eindringen von Fremdteilchen in Lebensmittel, die Bildung von Kondensflüssigkeit oder unerwünschte Schimmelbildung an Oberflächen vermieden wird. Nach Kapitel II (besondere Vorschriften für Räume, in denen Lebensmittel zubereitet, behandelt oder verarbeitet werden) sind Boden- und Wandflächen in einwandfreiem Zustand zu halten und müssen leicht zu reinigen sein.

4.3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach Abs. 4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.

4.3.2. Der Bw hat im Berufungsverfahren u.a. eine Vereinbarung zwischen ihm und seinem Sohn x vorgelegt. Ob diese der belangten Behörde zugekommen ist, lässt sich weder dem Vorlageakt noch dem Schriftsatz vom 25. November 2010 entnehmen.

Die Vereinbarung trägt das Datum "1. April 2007" und hat folgenden Inhalt:

"Betrifft: Mitteilung der Verantwortlichen für die Eisherstellung x, x

Wir geben bekannt, dass Herr x, geb. x, wohnhaft: x ab 1.4.2007 für die Eisproduktion beim x verantwortlich ist.

Mit freundlichen Grüßen

x x

Geschäftsführer"

Unbestritten ist, dass der Bw während des laufenden Strafverfahrens mehrmals darauf hingewiesen hat, dass er nicht der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche ist. Aus den Kontrollaufzeichnungen der Lebensmittelaufsicht, die sich auf den Zeitraum vor der Einleitung des Strafverfahrens beziehen, scheint zwar mehrmals x als Kontaktperson des einschreitenden Organs auf, aber aus den Anmerkungen lässt sich jedoch nicht im Sinne des Bw ableiten, dass er zu den Tatzeitpunkten nicht mehr der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche war und einen verantwortlichen Beauftragten bestellt habe. Im Gegenteil ist aus den von ihm verfassten Schriftsätzen erkennbar, dass er weiterhin als Ansprechpartner gegenüber der Behörde aufgetreten ist und schlussendlich verbindliche Anordnungen erteilt hat.

Die Mitteilung des Bw vom 25. August 2008 an die belangte Behörde beschränkt sich darauf, dass x als Verantwortlicher für die Eisherstellung bezeichnet wird. Diese "Vereinbarung", die von x nicht unterzeichnet worden ist, bringt weder zum Ausdruck, dass x für einen bestimmten räumlich und sachlich abgegrenzten Bereich des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt noch ab wann diese Vereinbarung gelten sollte. Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang, dass diese Mitteilung erst nach der Beanstandung vorgelegt worden ist und der Bw nicht Bezug auf die "Vereinbarung vom 1. April 2007" genommen hat.

Aus der nunmehr im Berufungsverfahren vorgelegten "Vereinbarung vom 1. April 2007" ist wiederum nur abzuleiten, dass der Bw für die Eisproduktion beim x ab dem 1. April 2007 verantwortlich war. Diese "Vereinbarung" wurde von x unterschrieben. Das Einverständnis, neben der Übernahme der Verantwortung für die Eisherstellung/Eisproduktion auch für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften für einen räumlich und sachlich begrenzten Bereich zuständig zu sein, lässt sich daraus nicht ableiten. Auch wenn der Bw erstmalig in der Stellungnahme vom 27. Februar 2009 eine umfassende Verantwortlichkeit des x (Produktion, Einkauf, Reinigungsarbeiten, Sanierung, Reparaturen, ...) behauptet, findet eine solche keinen Niederschlag in den Akten.

Aufgrund der Aktenlage, den vorgelegten "Vereinbarungen" und dem Auftreten des Bw gegenüber der belangten Behörde und dem Lebensmittelaufsichtsorgan kann mangels glaubhafter Darlegung und mangels nachweislicher Bestellung des x nicht von einem verantwortlichen Beauftragten in der Person des x ausgegangen werden.

Die belangte Behörde hat daher dem Bw, der zum Zeitpunkt der Kontrollen der Geschäftsführer der x war, zu Recht die vorliegenden Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt.

Im Hinblick auf die erste aktenkundige Verfolgungshandlung am 16. September 2008 kann dem Bw infolge der eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr der Vorwurf gemacht werden, dass er am 23. Juli 2007 mehrfach gegen das LMSVG und die VO (EG) 852/2004 verstoßen habe. Diesbezüglich war der Tatzeitraum im Spruch dahingehend zu berichten, als der verwaltungsstrafrechtliche Vorwurf auf den 7. Juli und den 14. August 2008 zu beschränken war.

4.4. Zu Spruchpunkt I:

Die im Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten baulichen Mängel werden vom Bw im Wesentlichen nicht bestritten und sind durch das Ermittlungsverfahren eindeutig dokumentiert.

Der Bw hat diesbezüglich tatbestandsmäßig gehandelt. Rechtfertigungsgründe sind nicht hervorgekommen. Mangelndes Verschulden konnte der Bw nicht dadurch glaubhaft machen, indem er sich auf den sich ständig verzögernden Renovierungsbeginn der WAG bezogen hat. Selbst wenn man dem Vorbringen des Bw folgen würde und von einer Bestellung des x ausginge, ist der Bw verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, da er x lediglich den sachlich abgegrenzten Bereich der Eisherstellung / Eisproduktion übertragen hat. Keinesfalls kann darunter die nunmehr vom Bw behauptete und deutlich weiterreichende Verantwortung des x auch für bauliche Mängel verstanden werden.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Trotz der hervorgekommen Umstände, die im Regelfall eine Herabsetzung der verhängten Strafe nach sich ziehen würden, war eine solche im vorliegenden Fall nicht anzudenken, da die belangte Behörde bereits eine derart geringe Geldstrafe verhängt hat, obwohl im Hinblick auf den ihr bekannten Sachverhalt auch eine höhere Geldstrafe vertretbar gewesen wäre.

Aus Gründen der Generalprävention bedarf es einer Bestrafung, um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintan zuhalten.

Auch ein geringfügiges Verschulden kann bei der vorliegenden Fallkonstellation nicht erkannt werden.

Die Anwendung des § 21 VStG setzt voraus, dass das Verschulden des Bw geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Abgesehen davon, dass die Folgen der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung nicht unbedeutend sind, konnte das Verschulden nicht als geringfügig eingestuft werden.

4.5. Zu Spruchpunkt II:

4.5.1. Die dem Bw in den Spruchpunkten 2 bis 6 zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen werden von ihm dem Grunde nach nicht bestritten. Sowohl in der Berufung als auch in der Berufungsergänzung hat sich der Bw lediglich darauf bezogen, dass er verwaltungsstrafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könne, weil er einen verantwortlichen Beauftragten bestellt habe.

Wie bereits unter Punkt 4.4. ausgeführt, sind die dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretungen dokumentiert. Im Verfahren hat der Bw das Vorliegen der angeführten Mängel nicht bestritten und im Laufe des Verfahrens wurde die Mängelbeseitigung im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Diesen Umstand hat der Bw auch der belangten Behörde mitgeteilt und auf sein nunmehriges rechtskonformes Verhalten hingewiesen.

Da keine Rechtfertigungsgründe hervorgekommen sind, ist sowohl von einem tatbestandsmäßigen als auch rechtswidrigen Verhalten auszugehen.

4.5.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat die Tathandlung an sich nicht geleugnet, verantwortet sich aber damit, dass er einen verantwortlichen Beauftragen bestellt und dies der belangten Behörde auch mehrmals mitgeteilt habe.

Mit diesem Vorbringen konnte er mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Der Bw hat daher auch schuldhaft gehandelt.

4.5.3. Um Wiederholungen zu vermeiden wird auf die einleitenden Ausführungen betreffend § 19 VStG auf Punkt 4.5.2. verwiesen.

Grundsätzlich bedarf es sowohl aus Gründen der Generalprävention als auch der Spezialprävention einer Bestrafung, um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintan zuhalten.

Vorab ist festzuhalten, dass der Bw entgegen der behördlichen Annahme über ein deutlich geringeres monatliches Einkommen verfügt und Sorgepflichten hat.

Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Ein geringes Verschulden des Täters liegt vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Nach der strafrechtlichen Judikatur zum alten vergleichbaren § 42 StGB in der Fassung vor dem StRÄG 1987 (BGBl. Nr. 605/1987) musste die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbständigt.

Da sich der Bw aus dem Geschäftsleben zurückgezogen und seine Geschäftführertätigkeit bereits im Sommer 2009 zurückgelegt hat, infolge der Pensionierung eine zukünftige vergleichbare Tathandlung nicht wahrscheinlich erscheint und der Tatzeitraum deutlich einzuschränken war, ist von einer Bestrafung, wie folgt dargelegt, Abstand zu nehmen.

In diesem Sinne ist auch zu beachten, dass das Verschulden des Bw als äußerst gering einzuschätzen ist. So ist er aufgrund seiner Praxis (der belangten Behörde wurden bereits in den Jahren vor der gegenständlichen Tatzeit vergleichbare "Bestellungsnachweise" übermittelt und scheinbar von der belangten Behörde akzeptiert) davon ausgegangen, dass die von ihm verfassten Schriftsätze (Mitteilung über Verantwortungsdelegation) ausreichend im Sinne des § 9 VStG sind. Darüber hinaus hat der Bw bereits im Jahr 2008 die Mängel beseitigen lassen und in der Folge ein rechtskonformes Verhalten gezeigt. Unbeachtlich ist auch nicht, dass sich die wahrgenommenen Mängel nicht nachteilig auf die Eisqualität ausgewirkt haben und die Probenziehungen keine Verstöße gegen das LMSVG hervorgebracht haben.

Bei diesem Ergebnis war der Berufung insoweit stattzugeben, als von der Verhängung der Strafen zu den Spruchpunkten 2 bis 6 des angefochtenen Straferkenntnisses abzusehen und eine Ermahnung auszusprechen war.

4.5.4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 66 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.