VwSen-100643/11/Weg/Ri

Linz, 09.09.1992

VwSen - 100643/11/Weg/Ri Linz, am 9.September 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Alfred Grof sowie durch den Berichter Dr. Kurt Wegschaider und den Beisitzer Dr. Gustav Schön über die Berufung des H R, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. S L, vom 22. Mai 1992 gegen das Faktum 2 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8. Mai 1992, VerkR96/3001/1992-Hä, zu Recht:

I.: Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld abgewiesen und diesbezüglich das Straferkenntnis (betreffend das Faktum 2) bestätigt.

II.: Die verhängte Geldstrafe wird auf 8.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Tage reduziert.

III.: Demgemäß vermindert sich der Kostenbeitrag zum Strafverfahren erster Instanz auf 800 S. Die Vorschreibung der Barauslagen von 10 S für das Teströhrchen bleibt aufrecht. Ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren war nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgestz 1991 (AVG), BGBl.Nr. 51/1991, i.V.m. § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr. 52/1991; § 99 Abs.1 lit.a i.V.m. § 5 Abs.1 Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), BGBl.Nr. 159 i.d.F. BGBl.Nr. 207/1991.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis unter Punkt 2 über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 i.V.m. § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 13.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen verhängt, weil dieser am 17.März 1992 um 17.45 Uhr im Gemeindegebiet P, Bezirk L-L, in Fahrtrichtung W auf der Westautobahn bei Str.km. 175,250 den PKW, deutsches Kennzeichen, lenkte, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Außerdem wurde hinsichtlich des Faktums 2 ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.300 S sowie der Ersatz der Kosten des Alkomatenröhrchens in der Höhe von 10 S in Vorschreibung gebracht.

I.2. Der Berufungswerber wendet schon während des ordentlichen Verfahrens und in der Folge auch in der Berufungsschrift ein, daß er in den Nachmittagsstunden des 17.März 1992 lediglich eine Halbe Bier und ein Seidel Bier getrunken habe und es ihm unerklärlich sei, daß durch den Alkomat ein Atemluftalkoholgehalt von 0,61 mg/l gemessen worden sei. Er führt dies auf einen grippalen Infekt zurück, welcher durch eine ärztliche Bestätigung insofern nachgewiesen scheint, als darin festgehalten ist, daß der Beschuldigte vom 18.März 1992 (ein Tag nach dem gegenständlichen Vorfall) bis einschließlich 23.März 1992 an einem grippalen Infekt mit hohem Fieber und einer Kreislaufschwäche erkrankt war.

I.3. Die Berufung ist rechtzeitig, vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht, sodaß die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates zur Sachentscheidung gegeben ist, der weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe ausgesprochen wurde - durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu erkennen hat. Da von den Parteien des Verfahrens kein Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgegeben wurde, war eine solche anzuberaumen.

I.4. Auf Grund des Ergebnisses der am 9. September 1992 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlung ergibt sich nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

Es ist unbestritten, daß der Berufungswerber am 17. März 1992 um 17.45 Uhr ein Kraftfahrzeug lenkte. Es ist desweiteren unbestritten, daß der Berufungswerber nach einem Verkehrsunfall von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ zur Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat aufgefordert wurde und diese Aufforderung zu Recht erging, weil Alkoholisierungssymptome (z.B. Alkoholgeruch der Atemluft) feststellbar waren. Der von Rev.Insp. I am Wachzimmer der Gendarmerie-Außenstelle H um 18.49 Uhr bzw. 18.52 Uhr vorgenommene Test der Atemluft ergab - bezogen auf den geringeren Wert - eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,61 mg/l. Der Alkotest wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Eine Zusichnahme von alkoholischen Getränken zwischen 17.45 Uhr und 18.49 Uhr wurde nicht behauptet. Die medizinische Amtssachverständige Dr. K führte zur Behauptung des Berufungswerbers, der grippale Infekt habe das Meßergebnis verfälscht, sinngemäß aus, daß das Zusammentreffen von konsumiertem Alkohol und einem grippalen Infekt subjektiv gesehen den Alkoholisierungsgrad möglicherweise insofern verstärkt, als diese Alkoholisierungssymptome eben dann stärker spürbar sind, daß aber der grippale Infekt das objektive Meßergebnis nicht zu beeinträchtigen in der Lage ist. Der Beschuldigte hat in den Abendstunden des Vortages homäopathische, die aufsteigende Grippe bekämpfende Mittel zu sich genommen. Dazu führte die medizinische Amtssachverständige aus, daß - selbst wenn darin alkoholische Substanzen enthalten gewesen sein sollten dies keinen Einfluß auf das Meßergebnis ca. 20 Stunden später haben kann.

Es gilt sohin als erwiesen, daß der gemessene Wert des Alkoholgehaltes der Atemluft durch die Grippe und die allfällige Einnahme alkoholhältiger Medikamente am Vorabend nicht verfälscht werden konnte. Die Trinkverantwortung des ca. 90 kg schweren Berufungswerbers steht in auffallender Diskrepanz zum gemessenen Alkoholgehalt, was nur den Schluß zuläßt, daß die Trinkverantwortung nicht den Tatsachen entspricht. Ob nun ein allfälliger Restalkohol vom Vortag (diesbezüglich wurde die Konsumation alkoholischer Getränke bejaht) oder die Konsumation zusätzlicher alkoholischer Getränke am Tattag ausschlaggebend für den gemessenen Alkoholgehalt von 0,61 mg/l sind, kann dahingestellt bleiben.

Nach sorgfältiger Abwägung der vorgelegenen Beweise steht demnach fest, daß der Berufungswerber in Anbetracht des ca. 1 Stunde nach dem Lenken eines Kraftfahrzeuges mittels Alkomat festgestellten Alkoholgehaltes der Atemluft von 0,61 mg/l zum Tatzeitpunkt, also um 17.45 Uhr, einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber aufwies, zumal von keinem Nachtrunk, der allenfalls das Meßergebnis hätte beeinträchtigen können, auszugehen war. Ein Verlangen des Berufungswerbers auf Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes wurde nicht gestellt. I.5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer Woche bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt.

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 gilt eine Person, bei der ein Atemalkoholgehalt von 0,4 mg/l oder darüber festgestellt wurde, als von Alkohol beeinträchtigt.

Die zuletzt zitierte Bestimmung stellt eine nur durch die Blutabnahme widerlegbare gesetzliche Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung dar.

Die nur durch die Blutabnahme zu widerlegende Vermutung ist in § 5 Abs.4a StVO 1960 geregelt. Gemäß dieser Bestimmung gilt das Ergebnis einer Atemluftprobe nach Abs.2a lit.b (Alkomat) als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, es sei denn, daß eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes etwas anderes ergibt.

Wenn eine Untersuchung der Atemluft nach Abs.2 lit.b einen Alkoholgehalt der Atemluft ergeben hat, haben die Organe der Straßenaufsicht nur auf Verlangen des Untersuchten eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu veranlassen.

Da aber ein derartiges Verlangen vom Berufungswerber nicht gestellt wurde, bestand für das Exekutivorgan weder die Pflicht, ja nicht einmal das Recht, eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu veranlassen.

Dabei mag dahingestellt bleiben (diesbezüglich waren die Aussagen zwischen dem Meldungsleger und dem Beschuldigten divergierend), ob dem Beschuldigten eine Rechtsbelehrung erteilt wurde, also er auf die Möglichkeit einer Blutabnahme aufmerksam gemacht wurde, weil eine derartige Aufklärungspflicht nicht gesetzlich normiert ist.

Der als erwiesen angenommene Sachverhalt läßt sich unschwer unter die Bestimmungen des § 99 Abs.1 lit.a i.V.m. § 5 Abs.1, § 5 Abs.4a und 4b StVO 1960 subsumieren, sodaß feststeht, daß der Berufungswerber die ihm angelastete Verwaltungsübertretung hinsichtlich des objektiven Tatbildes verwirklicht hat.

II. Bei der Festsetzung der Geldstrafe hat die Erstbehörde den Milderungsgrund der vollkommenen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zu wenig berücksichtig. Die Tat des 52-jährigen Berufungswerbers am 17. März 1992 steht mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. Dies stellt einen besonders gewichtigen Milderungsgrund dar. Wenn in der Begründung des Straferkenntnisses als straferschwerend die Gefährlichkeit der Verhältnisse gewertet wurde, so enthält der Akt hiefür keine gesicherten Hinweise. Wenn aber darunter gemeint sein sollte, daß das Lenken eines Kraftfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand besonders gefährlich ist, so kann dieser Umstand nicht als straferschwerend angesehen werden, weil darauf schon die erhöhte gesetzliche Strafdrohung entsprechend Rücksicht nimmt.

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht aus den angeführten Gründen die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe als ausreichend an, um den Berufungswerber in Hinkunft von Alkoholdelikten am Steuer eines Kraftfahrzeuges abzuhalten.

III. Die Kostenentscheidung ist in den zitierten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6