Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240763/3/BP/Gr

Linz, 13.12.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom
2. August 2010, GZ SanRB96-11-2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die unter den Spruchpunkten 3. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses verhängten Strafen auf jeweils eine Geldstrafe von 100 Euro, eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 12 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf jeweils 10 Euro herabgesetzt werden; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.              Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 2. August 2010, GZ SanRB96-11-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) unter Punkt 1. und 2. je eine Geldstrafe in Höhe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von je 12 Stunden) unter Punkt 3. eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden) und unter Punkt 4. eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden) verhängt, weil er es als Betreiber der Gastronomiebetriebes (Café) "X" mit Sitz in X, und daher als Inhaber der zu diesem Gastronomiebetrieb gehörenden Flächen des Einkaufszentrums "X", verantworten habe, dass für den als "X" bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts "X" nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots durch Gäste des Betriebs zu folgenden Zeiten unter den genannten Umständen nicht geraucht worden sei:

1. Am 23. Jänner 2009 um 11:59 Uhr,

2. am 24. Jänner 2009 um 10:10 Uhr,

3. am 4. Dezember 2009 um 15:10 Uhr und

4. am 6. April 2010 um 16:40 Uhr

Sei von den Gästen an den Tischen die zum in Rede stehenden Gastronomiebetrieb gehören, geraucht worden.

 

Beim in Rede stehenden Gastronomiebetrieb handle es sich mangels räumlicher Abtrennung zum Mall-Bereich um einen Teil des Raums des öffentlichen Ortes "X" iSd § 13 Tabakgesetz und nicht um einen Gastronomiebetrieb iSd § 13a Tabakgesetz, weshalb dort ein generelles Rauchverbot bestehe. Aus diesem Grund sei auch die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z. 1 Tabakgesetz für den in Rede stehenden Gastronomiebetrieb nicht anwendbar, da diese nur für vom Mall-Bereich räumlich abgetrennte Gastronomiebetriebe gelte.

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 13 Abs. 1 iVm § 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 und § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. I Nr. 431/1995, in der im jeweiligen Tatzeitpunkt geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 120/2008 genannt.

 

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde in einer eingehenden Begründung sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als erfüllt an. Die Strafbemessung sei tat- und schuldangemessen erfolgt. Zumindest die wiederholte Begehung von derselben Art von strafbaren Handlungen, nämlich die Verletzung von Durchsetzungs- und Bemühungspflichten nach dem Tabakgesetz sei eindeutig gegeben. Dieser Umstand sei als erschwerend zu werten gewesen.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 12. August 2010.

 

Darin stellt der Bw nebst eingehender Begründung die Anträge:

 

1. eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem UVS anzuberaumen und sodann

 

2. der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde, in eventu gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werde, in eventu die Strafe wesentlich herabgesetzt werde.

 

2.1. Mit Schreiben vom 30. August 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

 

2.2. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 schränkte der Bw seine Berufung dahingehend ein, dass nunmehr lediglich die Höhe der verhängten Strafe bekämpft wird.

 

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da sich die Berufung lediglich gegen die Strafhöhe wendet und kein darauf gerichteter Parteienantrag vorliegt, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG unterbleiben.

 

2.4. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. I Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 leg. cit. gegen eine im
§ 13c Abs. 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

 

Gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 leg. cit. insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme des § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird.

 

Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

 

3.2. Im vorliegenden Fall wendet sich der Bw lediglich gegen die Höhe der im angefochtenen Straferkenntnis verhängten Strafen, weshalb dem Oö. Verwaltungssenat eine Überprüfung der objektiven und der subjektiven Tatseite verwehrt war. 

 

3.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung (vgl. ua. VwGH vom 28. November 1966, 1846/65), die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwGH vom 13. Dezember 19971, Slg. 8134 A). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

 

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit genannten wie z.B. das Verschulden oder die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die § 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Je mehr ein Täter Pflichten durch seine Handlung verletzt hat, je reiflicher er seine Tat überlegt hat, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat, ist gemäß Abs. 3 leg cit. relevant. Besondere Milderungsgründe liegen ua. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

3.4. Im vorliegenden Fall sah die belangte Behörde als erschwerend die mehrfache Tatbegehung an. Sie übersieht dabei jedoch, dass eine Tatwiederholung nur dann als erschwerend zu werten ist, wenn die Taten rechtskräftig sanktioniert wurden, was im hier zu beurteilenden Fall jedoch nicht vorliegt. Eine Differenzierung, weshalb die später begangenen Taten schwerer zu bestrafen gewesen seien, ist dem angefochtenen Straferkenntnis nicht schlüssig zu entnehmen, weshalb die Strafen (und in der Folge auch der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde) im Hinblick auf Punkt 3. und 4. den der Punkte 1. und 2. anzupassen waren. 

 

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben (Spruchpunkt II).


Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Bernhard Pree

 

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