Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222444/7/Bm/Sta

Linz, 07.12.2010

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x,  vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 14.7.2010, Ge96-25-2008,  zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches insofern Folge gegeben, als die Tatzeit auf den 12.3.2008 und der Vorwurf auf die unbefugte Gewerbeausübung des  Ausschankes von Kaffee durch Automaten eingeschränkt wird; hinsichtlich des Strafausspruches wird der Berufung insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung ausgesprochen wird.

 

II.              Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, und 21 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 14.7.2010, Ge96-25-2008, wurde über den  Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 5 Abs.2 GewO 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es gemäß § 370 GewO als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x strafrechtlich zu verantworten, dass diese seit zumindest 01.02.2008 bis zuletzt 15.04.2008 im Standort x, Top x Wettbüro "x" das Gewerbe "Ausschank von Getränken mittels Automaten" unbefugt ausgeübt, indem Getränke und Kaffee mittels den im Lokal aufgestellten Automaten zum Kauf angeboten werden, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein, obwohl jede  Gewerbeausübung der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung bedarf.

 

Die x ist seit 29.01.2008 im Besitz der Gewerbeberechtigung "Verleih von Spielautomaten" und seit 27.03.2008 im Besitz der Gewerbeberechtigung "Vermittlung von Wettabschlüssen", jedoch weder im Besitz einer Gastgewerbeberechtigung, noch einer Berechtigung zum "Ausschank von Getränken mittels Automaten".

 

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist  Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis inhaltlich rechtswidrig sei, weil es eine Verpflichtung zur Anmeldung des nicht reglementierten Gewerbes des Ausschanks von Getränken mittels Automaten bzw. der Anmeldung des Handelsgewerbes unterstelle und dabei den Regelungsgehalt des § 32 Z10 GewO verkenne. Mit dieser Bestimmung habe der Gesetzgeber jedem Gewerbetreibenden das Recht eingeräumt, Waren zu verkaufen, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind. Wie der angefochtene Bescheid richtig festhalte, handle es sich beim Ausschank von (nicht alkoholischen) Getränken mittels Automaten um ein freies Gewerbe. Der Verkauf eines Bechers Kaffee sei dem Tatbestand des Verkaufes einer Ware zu unterstellen, dies sei nach dem allgemeinen Bedeutungssinn und allgemeinen Sprachgebrauch zulässig. Die Gewerbeordnung selbst definiere den Warenbegriff nicht, soweit ersichtlich finde er sich in der Gewerbeordnung nur in § 137 Abs.5 lit. e GewO 1994. Da Strafgesetze nicht ausdehnend auszulegen seien, hätte der Gesetzgeber ausdrücklich die Verabreichung von Getränken bzw. den Verkauf von Getränken in der Z10 vom gewerblichen Nebenrecht eines Gewerbetreibenden ausnehmen müssen, um einen ausreichenden klaren Straftatbestand zu schaffen. Da auch im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz nulla poena sine lege gelte, hätte das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten eingestellt werden müssen.

 

Dazu komme noch, dass sich der Beschuldigte im erstinstanzlichen Verfahren auch auf den Ausnahmetatbestand des § 32 Abs.1 Z15 GewO berufen habe. Das bedeute, dass der Beschuldigte in I. Instanz bereits vorgebracht habe, dass der Ausschank von Getränken unentgeltlich erfolge, auch wenn die Automaten einen Münzeinwurf vorsehen würden. Hätte die Behörde ordnungsgemäß ermittelt, hätte sie nämlich feststellen können, dass der Münzeinwurf dem Kunden der Wettannahmestelle refundiert werde. Insofern erfolge die Verabreichung der Getränke unentgeltlich. Damit leide das Ermittlungsverfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel und belaste dieser Umstand den angefochtenen Bescheid mit der Verletzung von wesentlichen Verfahrensvorschriften, nämlich des Grundsatzes der materiellen Wahrheit.

 

Im angefochtenen Straferkenntnis findet sich auch keine Feststellung, hinsichtlich der Regelmäßigkeit des entgeltlichen Ausschankes von Getränken im Automatenwege. Auch darin liege ein wesentlicher Verfahrensmangel.

 

Inhaltlich rechtswidrig sei der angefochtene Bescheid auch insofern, als er von Tathandlungen nach dem 12.3.2008 ausgehe; dies deswegen, weil für die Zeit nach dem 12.3.2008 keinerlei Beweisergebnisse vorliegen würden, dass weiterhin ein Ausschank von Getränken im Wettbüro "x" am Standort x erfolgt sei. Die Annahme der erkennenden Behörde, die vorgeworfene Verwaltungsübertretung sei zumindest in der Zeit zwischen 1.2.2008 bis zum 15.4.2008 erfolgt, entbehre im angefochtenen Bescheid entsprechender Sachverhaltsfeststellungen, wobei es für diese Sachverhaltsannahmen auch keine Beweisergebnisse gebe, abgesehen vom 12.3.2008 selbst. Wie die Behörde zur Annahme gelange, dass zumindest seit 1.2.2008 ein Ausschank von Getränken in Form von Automaten im Wettbüro erfolge, bleibe vollends unerfindlich. Es gebe keine allgemeine Lebenstatsache, dass mit dem Aufsperren eines Wettbüros automatisch die Inbetriebnahme eines Getränkeautomaten verbunden sei. Wäre dem so, zeige sich deutlich, dass der Betrieb eines Getränkeautomaten ein gewerberechtliches Nebenrecht der betreffenden Gewerbeberechtigung (Vermittlung von Wettaufträgen) sei.

 

Die Ausübung der Tätigkeit als Totalisateur unterliege gar nicht der Gewerbeordnung, wozu auf § 2 Abs.1 Z22 GewO verwiesen werde: diese Bestimmung nehme ausdrücklich die Vermittlung und den Abschluss von Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung aus. Ob zwar die x Inhaberin einer entsprechenden Gewerbeberechtigung sei, und der Katalog an Gewerbeberechtigungen für freie Gewerbe nicht abschließend sei, könne sich die x immerhin noch auf das den weiteren Rechtsbestand angehörige Gesetz StGBl. 388/1919 berufen. Auch wenn die Regulierung dieser Materie durch die Kompetenzartikel nunmehr Landessache geworden seien, bleibe festzuhalten, dass der Oberösterreichische Landesgesetzgeber keine Regelung erlassen habe. Nach der Gesetzeslage im Jahr 1919 sei aber völlig unstrittig gewesen und durch das angeführte Gesetz klargestellt worden, dass Totalisateure auch zum Ausschank von Getränken berechtigt seien.

 

Zu guter Letzt sei darauf verwiesen, dass die Gewerbeinhaberin – ohne dazu verpflichtet zu sein – auch noch mit Wirkung ab 22.4.2008 das Gewerbe des Verkaufes von Getränken mittels Automaten angemeldet habe. Auf Grund der Unbescholtenheit des Beschuldigten und der erfolgten Gewerbeanmeldung nach Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung hätte die Behörde von ihrer Ermächtigung nach § 21 VStG Gebrauch machen müssen und hätte sie das Strafverfahren einer diversionellen Erledigung, nämlich einer Verfahrenseinstellung nach Abmahnung unterziehen müssen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Augenscheinsverhandlung am 18.11.2010.

Nach Anberaumung der mündlichen Augenscheinsverhandlung wurde vom Bw mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet wird, da die Erledigung der Berufung keine Beweiswiederholung erfordere. Die Entscheidung über die Berufung hänge im Wesentlichen lediglich von der Lösung von Verfahrens- und Rechtsfragen ab.

 

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x, x, welche seit 29.1.2008 über die Gewerbeberechtigung "Verleih von Spielautomaten" und seit 27.3.2008 über die Gewerbeberechtigung "Vermittlung von Wettabschlüssen" für den Standort x, verfügt. Weitere Gewerbeberechtigungen lagen für den vorgeworfenen Tatzeitraum 1.2.2008 bis 15.4.2008 nicht vor. Die x führt im Standort x, ein Wettbüro mit der Bezeichnung "x".

Am 12.3.2008 fand durch Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB, gemeinsam mit Beamten der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und der Polizeiinspektion Gmunden eine Kontrolle im Wettbüro "x" im Standort x, statt.

Im Zuge dieser Kontrolle wurde festgestellt, dass neben Spielautomaten auch ein Getränkeautomat (mit Ausgabe von Getränken in verschlossenen Gefäßen) und ein Kaffeeautomat (Abgabe unverschlossen) mit Münzeinwurf aufgestellt waren.

Die Abgabe der Getränke erfolgt entgeltlich.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere der Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, FA-GZ: 053/70031/10/2008.

Die Rechtfertigung des Bw, der Ausschank der Getränke erfolge unentgeltlich, da dem jeweiligen Kunden der Wettannahmestelle der Münzeinwurf refundiert werde, ist nicht glaubwürdig; abgesehen davon, dass eine solche beschriebene Vorgangsweise nicht den üblichen Gepflogenheiten eines Wettbüros entspricht, ist es auch nicht nachvollziehbar, warum bei einem grundsätzlich beabsichtigten  unentgeltlichen Ausschank von Getränken überhaupt Münzautomaten aufgestellt werden und nicht etwa die freie Getränkentnahme vorgesehen ist. Die Rechtfertigung des Bw ist vielmehr als Schutzbehauptung zu werten, vor allem auch vor dem Hintergrund, dass der Bw keinerlei Beweismittel zur Untermauerung seines Vorbringens vorgelegt und zudem auch nicht die mündliche Verhandlung genutzt hat, um seine Behauptung glaubwürdig darzulegen, gleichwohl er seine mangelnde Einvernahme im erstinstanzlichen Verfahren in der Berufung gerügt hat.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil in Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Nach § 5 Abs.1 leg. cit. dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich der einzelnen Gewerbe nicht anderes bestimmt.

 

Gemäß § 32 Abs.1 Z10 steht Gewerbetreibenden das Recht zu, Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, zu vermieten und zu vermitteln, soweit diese Tätigkeit nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind.

 

Gemäß § 32 Abs.1 Z15 GewO 1994 steht Gewerbetreibenden das Recht zu, Getränke unentgeltlich auszuschenken, wenn hiefür nicht geworben wird und keine zusätzlichen Hilfskräfte noch ausschließlich diesem Ausschank dienende Räume verwendet werden.

 

Nach § 32 Abs.2 leg.cit. müssen bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs.1 der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 Z6 GewO 1994 fällt der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen unter das freie Gastgewerbe, wenn der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt.

 

Nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

5.2. Vom Bw wird grundsätzlich nicht bestritten, dass zumindest zum Kontrollzeitpunkt am Gewerbestandort x, ein Getränke- und Kaffeeautomat aufgestellt war. Vom Bw wird allerdings eingewendet, dass diese Tätigkeit von dem ihm nach § 32 als Gewerbetreibenden zukommenden Nebenrecht umfasst ist.

Vorweg ist auszuführen, dass hinsichtlich der Gewerbeart zu unterscheiden ist zwischen dem Ausschank und Verkauf von Getränken in unverschlossenen Gefäßen und dem Ausschank und Verkauf von Getränken in verschlossenen Gefäßen durch Automaten.

So stellt die Abgabe "paketierter Ware" (das heißt Ware in verschlossenen Gefäßen) durch Automaten keine Verabreichung, sondern eine Handelstätigkeit dar, die nicht dem Gastgewerbe unterliegt.

Demgegenüber stellt der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken (wie Kaffee) und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen mittels Automaten eine gastgewerbliche Tätigkeit dar, die unter das freie Gastgewerbe fällt und für die auch eine Gastgewerbeberechtigung erforderlich ist (vgl. § 111 Abs. 2 Z6 GewO 1994).

 

Wenn nun der Bw vorbringt, dass der Verkauf von Getränken mittels Automaten in seiner Betriebsstätte vom Nebenrecht nach § 32 GewO 1994 umfasst ist, so ist er damit aus folgenden Gründen nur zum Teil im Recht:

 

Zunächst ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, 2009/04/0250, zu verweisen, wo sich der Verwaltungsgerichtshof generell mit den den Gewerbetreibenden zustehenden sonstigen Rechten nach § 32 auseinandergesetzt hat.

Demnach ergibt sich aus den systematischen Stellungen des § 32 GewO 1994, dass diese Bestimmung für alle Gewerbetreibenden gilt. Vor allem aus der Überschrift ("sonstige Rechte von Gewerbetreibenden") ist ersichtlich, dass damit jene gesetzlich unmittelbar eingeräumten Handlungsbefugnisse gemeint sind, die Gewerbetreibenden – über den Umfang des jeweiligen Gewerbes hinaus – sonst noch zukommen. In § 32 werden die Nebenrechte der Gewerbetreibenden einheitlich zusammengefasst und damit übersichtlich gestaltet (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung, 2. Auflage, RZ 1 und 2 zu § 32 GewO 1994). Wie sich insbesondere aus den Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung ergibt, kommen diese "sonstigen Rechte" unterschiedslos allen Gewerbetreibenden zu, gleichgültig ob sie Erzeuger, Händler oder Dienstleister sind, gleichgültig auch, ob ein freies oder reglementiertes Gewerbe ausgeübt wird.

 

Die Rechte des § 32 stehen nach den EB zur Gewerberechtsnovelle 2002 auch freien Gewerben zu.

 

Weiters wird in den EB konkret ausgeführt, dass Abs.1 Z10 des § 32, auf den sich der Bw bezieht, ein allgemeines Handelsrecht aller Gewerbetreibenden statuiert.

Die EB beziehen sich ausdrücklich nur auf Handelsbefugnisse und nicht auf Rechte zur Ausübung des Gastgewerbes.

Eine Einschränkung gibt es auch insofern, als die Tätigkeit nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sein darf (zB Handel mit Medizinprodukten, Waffenhandel, Drogisten etc.) Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus Abs.2 des § 32, nämlich insofern, als bei der Ausübung der Rechte der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben muss.

Bei der Bewertung des Begriffes wirtschaftlicher Schwerpunkt ist von den Gewerbeberechtigungen und den durch diese gedeckten Tätigkeiten auszugehen und dann der Umfang der tatsächlichen Ausübung dieser Tätigkeiten zu prüfen. Zu diesen Tätigkeiten können nun die in den Ziffern des Abs.1 angeführte hinzukommen, allerdings mit der Beschränkung, dass die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben muss, was beispielsweise bedeutet, dass ein Handelsbetrieb nicht zu einem Reparaturbetrieb oder umgekehrt werden darf (Gruber-Paliege-Barfuß, RZ 23 zu § 32 GewO 1994).

 

Die x, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Bw ist, verfügte im Tatzeitraum über die Gewerbeberechtigung "Verleih von Spielautomaten" im Standort x, an dem auch die Getränkeautomaten festgestellt wurden und das Gewerbe auch tatsächlich ausübt wird. Demnach stehen der x als Gewerbetreibende die sonstigen Rechte nach § 32 zu, soweit sich die sonstige Tätigkeit auf die Ausübung des Handels bezieht, worunter wie oben bereits ausgeführt, nur der Ausschank und Verkauf der Getränke in verschlossenen Gefäßen (wie eben beim Getränkeautomat fällt). In diesem Fall ist auch davon auszugehen, dass durch den Verkauf von Getränken mittels Automaten auch nicht der wirtschaftliche Schwerpunkt durch die bestehende Gewerbeberechtigung verschoben und dadurch die Eigenart des ursprünglichen Betriebes verändert wird.

 

Beim Ausschank von Kaffee durch Automaten stellt sich die Situation anders dar. Dabei wird in unverschlossenen Gefäßen abgegeben und ist sohin von der Erforderlichkeit einer Gewerbeberechtigung für das "freie Gastgewerbe" auszugehen, über die jedoch der Bw zum Tatzeitpunkt nicht verfügte. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auf die zutreffenden Ausführungen der Erstbehörde betreffend Unterscheidung "reglementiertes und freies Gewerbe".

 

Im Lichte der obigen Ausführungen ist zutreffend sohin lediglich der Vorwurf der unbefugten Ausübung des (freien) Gastgewerbes durch den Ausschank und Verkauf von Kaffee durch Automaten. Zu Recht wird vom Bw eingewendet, dass konkrete Beweisergebnisse nur für den Überprüfungszeitpunkt vorliegen, weshalb auch die Tatzeit einzuschränken war.

 

5.3. Zum Verschulden ist auszuführen:

Die Gewerbeordnung sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Von einer Glaubhaftmachung ist nicht auszugehen, allerdings ist dem Bw hinsichtlich des Ausmaßes des Verschuldens zuzubilligen, dass es sich im gegenständlichen Fall betreffend Erforderlichkeit der Gewerbeberechtigung um eine komplexe Rechtsfrage handelt und der Bw zumindest in einem Teil im Recht ist, weshalb von einem geringfügigen Verschulden iSd. § 21 VStG (und keinen nachteiligen Folgen) auszugehen ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Bw nach Erhalt der Aufforderung das Gewerbe des Ausschankes von Getränken mittels Automaten angemeldet hat.

 

Der Ausspruch der Ermahnung ist erforderlich, um den Bw auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam zu machen.

 

 

 

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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