Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252291/11/Py/Hu

Linz, 14.10.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom   21. Oktober 2009, GZ: SV96-5-2009, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. September 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Kostenbeitrag der Berufungswerberin zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 200 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21. Oktober 2009, SV96-5-2009, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw)  wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF (AuslBG) iVm § 3 Abs.1 und 3 sowie § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz idgF (AÜG) iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG) eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 4 Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der x mit dem Sitz in x, zu verantworten, dass der ungarische StA x, geb. x, als Leasingarbeiter der überlassenden Firma x in x, bei der Fa. x vom 13.05.2008 bis 30.09.2008 beschäftigt wurde, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4 c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde. Eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§§ 15 und 4 c AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4 c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' lagen nicht vor.

Die unerlaubte Beschäftigung wurde am 10.02.2009 durch Nachschau bei der Fa. x in x, von Beamten des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass unbestritten feststehe, dass der im Spruch angeführte ungarische Staatsangehörige x als Leasingarbeiter der überlassenden Firma x bei der Firma x für den inkriminierten Zeitraum beschäftigt wurde, obwohl keine dafür erforderlichen Bewilligungen nach dem AuslBG vorlagen. Das Vorliegen des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung sei unbestritten. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei der Bw auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen, zumal kein verantwortlich Beauftragter im Sinn des § 28a Abs.3 AuslBG namhaft gemacht wurde und die Bw daher als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Unternehmens die Verwaltungsübertretung zu verantworten habe.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass als erschwerend der lange Zeitraum der unberechtigten Beschäftigung sowie der Umstand, dass die Bw bereits wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestraft wurde, gewertet werde. Mildernde Umstände seien nicht vorgelegen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und zusammengefasst vorgebracht, dass der Bw im erstbehördlichen Verfahren die Möglichkeit genommen wurde, inhaltlich Stellung zu nehmen bzw. eine abschließende Rechtfertigung abzugeben. Vielmehr habe das jetzt vorliegende Straferkenntnis die Bw vollkommen überraschend getroffen und sei nicht nur das Recht auf Parteiengehör, sondern auch jedwede Grundsätze eines fairen Verfahrens durch das angefochtene Straferkenntnis verletzt worden.

 

Inhaltlich führt die Bw aus, dass Herr x bereits am Tag des Beitritts Ungarns zur Europäischen Union und in einem weiteren Zeitraum von mehr als 12 Monaten davor ununterbrochen auf dem Arbeitsmarkt der alten Mitgliedsstaaten, konkret in Deutschland, rechtmäßig als qualifizierter Aluminiumschweißer beschäftigt war und die Übergangsmaßnahmen betreffend die Freizügigkeit von Arbeitnehmern aus den neuen Mitgliedsstaaten nach der EU-Erweiterung am 1. Mai 2004 daher gegenständlich nicht anwendbar sind. Nach dem Beitrittsvertrag ("Ungarn zur EU") genieße x zumindest zum Vorfallenszeitpunkt freien Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt, da, soweit überblickbar, Österreich die EU-Kommission nicht in formeller Form fristgerecht über eine Verlängerung der Übergangsregelungen ab 1. Mai 2006 unterrichtete. Die von der belangten Behörde zur Anwendung gebrachten Bestimmungen des (nationalen) AuslBG sind daher im gegenständlichen Fall (Anwendung des EU-Rechts) nicht anwendbar. Fragwürdig sei insbesondere, wie für einen EU-Rechtsunterworfenen erkennbar bzw. transparent und nachvollziehbar wird, in wie weit ein Mitgliedsstaat, wie hier Österreich, allfällige Verlängerungsmitteilungen abgegeben hat bzw. wie er von solchen Kenntnis erlangen kann. Weiters sei es nicht nachvollziehbar, in wie weit eine allfällige Mitteilung eines österreichischen Organs an die EU-Kommission – ohne jede gesetzgeberische Vorgehensweise und Kundmachungsprozess – für den Rechtsunterworfenen normative Wirkung entfalten könne.

 

In der Sache wird weiter vorgebracht, dass für Herrn x eine Beschäftigungsbewilligung des AMS Wien vom 2. Mai 2008 vorlag, wonach dieser für die Zeit vom 3. Mai 2008 bis 4. Mai 2009 für die berufliche Tätigkeit als Schweißer für den örtlichen Geltungsbereich Österreich beschäftigt werden darf. Exakt im Rahmen dieser Bewilligung wurde Herr x verwendet bzw. eingesetzt. Wenn die belangte Behörde dazu ausführt, dass dieser Beschäftigungsbewilligung nicht Herrn x ad personam, sondern dessen Arbeitgeber, der Firma x, erteilt wurde, so ergebe sich, dass die Bestimmung des § 4 Abs.3 Z1 AuslBG leiharbeiterfeindlich sind, was nach Ansicht der Berufungswerberin mit der Spruchpraxis des EuGH kollidiere.

 

Im Unternehmen der x werden in Österreich rund 900 Mitarbeiter beschäftigt, davon rund 650 Leute am Hauptstandort x, der Rest verteilt in Österreich. Zudem werden zusätzlich im Durchschnitt rund 100 Leiharbeiter beschäftigt. Da aufgrund der Unternehmensgröße von der Berufungswerberin nicht mehr alles selbst bewerkstelligt werden könne, wurden naturgemäß mittlere Managementebenen eingeführt. So ist für den gesamten Bereich des Personals eine Personalabteilung etabliert, bestehend aus einem Personalchef, dem wiederum weitere vier Mitarbeiter unterstehen. Aufgabe dieser Personalabteilung ist es (u.a.) für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG Sorge zu tragen. Personalchef x verfüge über fundierte Ausbildungen, jene Mitarbeiterin, die in der Personalabteilung intern mit dem Thema "Ausländerbeschäftigung" betraut ist, war zum Vorfallszeitpunkt 15 Jahre anstandsfrei im Unternehmen beschäftigt und mit diesem Bereich betraut. Die Mitarbeiter der Personalabteilung genießen regelmäßige (arbeitsrechtliche) Schulungen.

 

In der unternehmensinternen Organisation bekleidet Personalchef x die Stellung eines verantwortlich Beauftragten für (u.a.) den Bereich der Einhaltung der Vorschriften des AuslBG. Bei unklaren Sachverhalten sei es gelebte betriebliche Praxis und vorgesehene Hierarchiefolge, dass der zuständige Personalabteilungsmitarbeiter (im Bereich des AuslBG Frau x) an den Personalchef berichtet, um das weitere Vorgehen zu koordinieren. Personalchef Reisecker ist in solchen Fällen ermächtigt und verpflichtet, einerseits an die Geschäftsführung Mitteilung zu machen, andererseits Rechtsauskünfte einzuholen, so auch etwa durch Hinzuziehung externer Berater (zB. Rechtsanwälte). Unabhängig davon führt er stets auch Kontrollfunktionen aus. Damit ist sichergestellt, dass bei unklaren Sachverhalten nicht nur in Richtung der übergeordneten Geschäftsführung Mitteilung gemacht wird, sondern auch in Richtung der untergeordneten Personalabteilungsmitarbeiter ein beschlossenes Prozedere umgesetzt wird. Auf das Funktionieren der hierarchischen Gliederung/Organisation konnte sich die Berufungswerberin im gegenständlichen arbeitsteiligen Prozess auch verlassen, zumal niemals Gegenteiliges indiziert war.

 

Im gegenständlichen Fall sei der zuständigen Sachbearbeiterin der Personalabteilung – wenn überhaupt – eine entschuldbare Fehlleistung anzulasten. Die Mitarbeiterin habe sich vor Beschäftigungsbeginn über das Vorliegen einer entsprechenden Bewilligung erkundigt. Nach dem objektiven Erscheinungsbild des Bescheides des AMS Wien vom 2. Mai 2008 sei sie allerdings davon ausgegangen, dass dieser an Herrn x adressiert ist und ihm die Möglichkeit einräumt, in dem im Bescheid genannten Zeitraum (irgendwo) in Österreich als Schweißer tätig zu sein. Im gegenständlichen Fall hat die Mitarbeiterin aufgrund des oben genannte Versehens das Vorliegen einer entsprechende Beschäftigungsbewilligung angenommen, weshalb auch die in der Berufung geschilderte Alarmfunktion bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern nicht aktiviert wurde. Zudem dürfe die Forderung nach einer Vertrautheit mit den Bestimmungen hinsichtlich der Ausländerbeschäftigung bei einem Nichtjuristen nicht überspannt werden. Ein Verschulden der Bw liege daher nicht vor.

 

3. Mit Schreiben vom 10. November 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 8. September 2010, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der mündlichen Verhandlung betreffend das beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Berufungsverfahren zu VwSen-252292 der Mitgeschäftsführerin im Unternehmen, Frau x, durchgeführt wurde. An dieser nahmen der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, als Parteien teil. Als Zeuge wurde der Personalverantwortliche des Unternehmens, Herr x, einvernommen. Auf die Einvernahme der in der Berufung angeführten Zeugin x wurde vom Rechtsvertreter der Berufungswerberinnen ausdrücklich verzichtet. Dem Antrag auf Einvernahme des zuständigen Bezirkshauptmanns sowie des Rechtsvertreters der Bw zum Beweis für behauptete Verfahrensmängel im erstbehördlichen Verfahren war nicht stattzugeben, da durch das Berufungsverfahren und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit unmittelbarer Beweisaufnahme vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat (§ 51i VStG) den Parteien ausreichende Möglichkeit eingeräumt wurde, gehört zu werden. Eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs liegt damit jedenfalls nicht mehr vor.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. "x" mit Sitz in x.

 

Zwischen der Bw und der weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführerin, Frau x, besteht eine interne Aufgabenverteilung, wonach Frau x für den Bereich Logistik, Produktion und Einkauf einschließlich des in diesen Bereichen eingesetzten Personals, die Bw für den Bereich Vertrieb und Technik einschließlich des diesbezüglich beschäftigten Personals verantwortlich zeichnet. Unter den beiden Geschäftsführerinnen ist für die gesamten Personalagenden des Unternehmens der den beiden Geschäftsführerinnen für ihren jeweiligen Bereich berichtspflichtige Personalverantwortliche, Herr x, eingesetzt, unter dem wiederum vier Mitarbeiter operativ im Personalbereich tätig sind.

 

Mit Bescheid vom 2. Mai 2008, Gz. 08114/ABB-Nr. 2891458, stellte das Arbeitsmarktservice Wien aufgrund des Antrags vom 16. April 2008 dem Arbeitgeber x, eine Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitnehmer x, geb. x, ungarischer Staatsangehöriger, für die berufliche Tätigkeit als Schweißer für die Zeit vom 5. Mai 2008 bis 4. Mai 2009 für den örtlichen Geltungsbereich Österreich aus. Der Ausländer war ab 9. Mai 2008 als Arbeiter vom der x zur Sozialversicherung angemeldet.

 

In der Zeit vom 13. Mai 2008 bis 30. September 2008 beschäftigte die Firma x im Bereich der Produktion den von der Firma x, überlassenen ungarischen Staatsangehörigen x.

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Beschäftigung des Herrn x in der Zeit vom 13. Mai 2008 bis 30.9.2008 durch die Firma x lagen nicht vor.

 

In dem von der Bw vertretenen Unternehmen war im Tatzeitraum kein ausreichendes Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingerichtet. Die zuständige Sachbearbeiterin in der Personalabteilung ging bei der Prüfung der bezüglich des Ausländers vorgelegten arbeitsmarktrechtlichen Dokumente davon aus, dass die Beschäftigungsbewilligung Herrn x erteilt wurde und für ganz Österreich gilt. Welchem Arbeitgeber die Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, wurde nicht kontrolliert.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 8. September 2010.

 

Die Beschäftigung des von der Fa. x an die Fa. x überlassenen ungarischen Staatsangehörigen in dem im Straferkenntnis angeführten Tatzeitraum, wurde von der Bw nicht bestritten. Nicht bestritten wurde weiters, dass eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung für diese Beschäftigung nicht vorlag.

 

Die im Unternehmen bestehenden internen Verantwortungsbereiche sind dem Berufungsvorbringen und den Aussagen des in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen x zu entnehmen und blieben ebenfalls unbestritten.

 

Zur Sachverhaltsfeststellung betreffend das Vorliegen eines mangelnden Kontrollsystems hinsichtlich der Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger ist ebenfalls auf die Aussagen des Personalchefs zu verweisen. Aus den Schilderungen des Zeugen x in der Berufungsverhandlung geht hervor, dass es im Unternehmen offenbar keine geeigneten organisatorischen Maßnahmen und Kontrollen gab, um Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuverlässig zu verhindern. So gab der Zeuge an, dass als Reaktion auf Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor einigen Jahren zwar ein Prüfsystem eingeführt wurde, worin dies konkret bestand, wurde jedoch nicht dargelegt. Der Zeuge gab an, dass seither auch bei der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte das Vorliegen der arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen im Unternehmen geprüft werde und führte gleichzeitig aus, dass dafür eigentlich der Überlasser zuständig sei (vgl. Tonbandprotokoll, Seite 2: "Daraus haben wir die Lehren gezogen und haben diese Arbeit, die eigentlich der Leasingunternehmer machen müsste, auch selbst noch einmal durchgeführt"). Aus diesen Aussagen ist erkennbar, dass selbst dem Personalchef im Unternehmen offenbar nicht bewusst ist, dass – unabhängig von allfälligen vertraglichen Vereinbarungen mit dem Leasingbetrieb – neben dem Überlasser auch der Beschäftiger einer ausländischen Arbeitskraft das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu überprüfen hat. Das vom Zeuge geschilderte "Prüfsystem" stellt daher eine das Unternehmen bei der Beschäftigung ausländischer Staatsangehörige jedenfalls treffende Verpflichtung dar, unabhängig davon, ob es sich um eigenes Personal, oder um Leasingpersonal handelt. Seinen weiteren Ausführungen ist zu entnehmen, dass bei der vorgelegten Beschäftigungsbewilligung des Herrn x gar nicht darauf geachtet wurde, wer als Arbeitgeber in dieser Beschäftigungsbewilligung angeführt ist (vgl. TBP S. 2, Zeuge x: "Ich muss ehrlich sagen, wir haben auf das, dass als Arbeitgeber in der Beschäftigungsbewilligung die Firma x angeführt ist, gar nicht geschaut."). Vielmehr ging man augenscheinlich davon aus, dass die Beschäftigungsbewilligung dem Ausländer erteilt wurde. Offenbar bestand daher bei der mit diesen Agenden betrauten Mitarbeiterin zu diesem Zeitpunkt kein ausreichender Wissensstand über die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Zum Vorbringen, der gegenständliche Ausländer ist nicht im Rahmen des internen Aufgabenbereichs des Bw beschäftigt worden, ist auszuführen, dass nach § 9 VStG jeden der zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trifft (vgl. VwGH vom 5. September 1997, Zl. 97/02/0235). Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant. Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Sinne des § 28 Abs.3 AuslBG iVm § 9 Abs.2 und 3 VStG liegt nicht vor.

 

5.2. Seitens der Bw wurde nicht bestritten, dass der ungarische Staatsangehörige x im angeführten Tatzeitraum als Leasingarbeiter in der Fa. "x" beschäftigt wurde. Auch wurde nicht bestritten, dass arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigung nicht vorlagen.

 

Aus dem Berufungsvorbringen, die von der belangten Behörde angewandten Bestimmungen des AuslBG seien im gegenständlichen Fall nicht anwendbar und der Behauptung, ungarische Staatsangehörige sei zum Zeitpunkt des Beitritts Ungarns zur Europäischen Union bereits mehr als 12 Monate ununterbrochen auf dem Arbeitsmarkt in Deutschland als qualifizierter Aluminiumschweißer beschäftigt gewesen, ist für das Vorbringen der Bw nichts zu gewinnen. Im Zuge der Vorbereitung der EU-Erweiterung haben sich die 15 "alten" Mitgliedsstaaten und die neuen Mitgliedsstaaten in den Verhandlungskapiteln "freier Personenverkehr" und "freier Dienstleistungsverkehr" auf ein Übergangsarrangement geeignet, demzufolge jeder derzeitige Mitgliedsstaat grundsätzlich die Möglichkeit haben soll, seine nationalen Regeln für die Zulassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte zum Arbeitsmarkt und zur grenzüberschreitenden Dienstleistung während einer Übergangsfrist von maximal 7 Jahren für die neuen EU-Bürger beizubehalten.

 

Ungarn ist auf Grund seines Beitritts zum EG-Vertrag mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 Mitglied der Europäischen Gemeinschaft. Damit genießen mit dem Beitritt alle ungarischen Staatsangehörigen (Unternehmen) grundsätzlich die gleichen Rechte wie die Angehörigen der der EU bereits angehörenden Staaten, was insbesondere für das Recht auf Arbeitnehmer- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 39 ff und 49 ff EGV) gilt. Die Übergangsbestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit laut Anhang X, Punkt 1. Freizügigkeit, der Liste nach Artikel 24 der Beitrittsakte (Ungarn) schränken in ihren Z. 2 bis 14 dieses grundsätzliche Recht auf Freizügigkeit aber - zeitlich gestaffelt (2 plus 3 plus 2 Jahre) - ein. Nach Nr. 2 werden abweichend von den Art. 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraumes von zwei Jahren nach dem Tag des Beitritts die derzeitigen (alten) Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebende Maßnahmen anwenden, um den Zugang ungarischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Der Regierungsvorlage 414 XXII GP (EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz, BGBl. I 2004/28) ist zu entnehmen, dass die österreichische Bundesregierung in ihrem Regierungsprogramm im Kapitel "Europäische Union" u.a. die Umsetzung dieses Übergangsarrangements im Bereich der Freizügigkeit der Personen und der Dienstleistungen unter Beachtung der 7-jährigen Übergangsfrist vorgesehen hat. Österreich hat in diesbezüglich durch die Einführung der Bestimmung des § 32a AuslBG von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, wonach eine unselbständige Tätigkeit von Ungarn in Österreich grundsätzlich den Bestimmungen des AuslBG unterliegt.

 

Das Übergangsarrangement ist auch Bestandteil des am 16. April 2003 von den zehn neuen Mitgliedsstaaten in Athen unterzeichneten Beitrittsvertrages. Die Vereinbarungen im Übergangsarrangement für die Arbeitnehmerfreizügigkeit (2+3+2 Jahr) sehen vor, dass zur Verlängerung keine Beschlussfassung durch Gemeinschaftsorgane erforderlich ist, sondern eine Inanspruchnahme durch Notifikation der EU-Mitgliedsstaaten an die Kommission zu erfolgen hat. Im Sinne des Anhanges X, Punkt 1. Freizügigkeit, der Liste nach Artikel 24 der Beitrittsakte (Ungarn) Z. 3 betreffend die zweite Phase (Zeitraum 1. Mai 2006 bis Ende April 2009) hat Österreich der Kommission am 21. April 2006 mitgeteilt, dass es weiterhin zunächst bis zum 30. April 2009 die genannten Einschränkungen in vollem Umfang im gesamten Bundesgebiet anwenden will. Laut Mitteilung des Ministerratsdienstes (Kommuniqué zur 7. Sitzung des Ministerrates vom Dienstag, 17. Februar 2009) wurde von der Österreichischen Bundesregierung des weitern in der Regierungssitzung vom 17. Februar 2009 eine begründete Notifikation an die Europäische Kommission betreffend Weiteranwendung des Übergangsarrangements zur Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit für die Tschechische Republik, Estland, Lettland, Litauen, Ungarn, Polen, Slowenien und die Slowakei in der dritten Phase (2009 bis 2011) verabschiedet.

 

Das Übergangsarrangement sieht aber gleichzeitig vor, dass jenen neuen EU-Bürgern, die zum Zeitpunkt des Beitritts oder danach rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate in Österreich legal zum Arbeitsmarkt zugelassen waren, freier Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt wird. Eine rechtmäßige Beschäftigung des ungarischen Staatsangehörigen zum Beitrittszeitpunkt und legale Zulassung in Österreich zum österreichischen Arbeitsmarkt für zumindest 12 Monate wurde von der Bw jedoch nicht behauptet. Im Übrigen wäre es auch nicht glaubwürdig und nachvollziehbar, dass für die rechtmäßige Beschäftigung des ungarischen Staatsangehörigen der Weg einer vom AMS dem Arbeitgeber x erteilten Beschäftigungsbewilligung gewählt wird, wenn dem Ausländer ein Recht auf freien Arbeitsmarktzugang zugekommen wäre.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite aufgrund der internen Aufgabenverteilung im Unternehmen ist zunächst auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG  nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es wäre daher Sache der Bw, glaubhaft zu machen, dass sie an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. z.B. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). In dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG hätte die Bw daher darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, für welches sie die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0357). Es besteht für den Arbeitgeber - ebenso wie für den Verwender überlassener Arbeitskräfte - grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Kontrollpflichten des Beschäftigers denen des Überlassers gleich sind (vgl. etwa VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0123, und vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0222). Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen, wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. zum Ganzen VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0126, mwN).

 

Ein solches lückenloses Kontrollsystem konnte von der Bw jedoch nicht glaubwürdig dargestellt werden. Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN). Die Bw hat zwar das Vorliegen eines Kontrollsystems behauptet, konnte jedoch nicht erkennbar dargelegen, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen hätte funktionieren sollen. Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinander greifenden täglichen Identitätsprüfungen aller in einem Betrieb eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller - bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommender - neu eingesetzter Arbeitskräfte gewährleistet ist und durch den Verantwortlichen die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). Die bloße Erteilung von Weisungen, etwa das AuslBG sei einzuhalten, und die Wahrnehmung einer nicht näher bezeichneten Oberaufsicht reichen nicht aus (vgl. VwGH vom 21. Mai 2003, Zl. 2000/09/0155).

 

Die Bw konnte auch nicht darlegen, weshalb es ihr nicht zumutbar gewesen wäre, bei der Verwendung überlassener Arbeitskräfte für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu sorgen. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 6. April 2005, 2004/09/0025 ausgesprochen, dass, wenn zwischen einem Arbeitgeber und einem Überlasser der ausländischen Arbeitnehmer die Vereinbarung getroffen wurde, dass nur mit den erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen ausgestattete und ordnungsgemäß angemeldete ausländische Arbeitskräfte für die Erfüllung des Subauftrags zu verwenden sind, zur Sicherstellung der Einhaltung dieser Vereinbarung auch Kontrollen notwendig sind. Nicht anders ist auch der gegenständliche Fall zu beurteilen. Eine ordnungsgemäße Kontrolle der betreffend den Ausländer vorgelegten Arbeitsmarktdokumente fand in dem von der Bw vertretenen Unternehmen jedoch nicht statt. Zwar wird die Abhaltung (arbeitsrechtlicher!) Schulungen behauptet, welche Fortbildungsmaßnahmen mit welchen Inhalten hinsichtlich der Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger durchgeführt wurden, wurde nicht dargelegt. Der langjährigen Mitarbeiterin war daher offenbar nicht bewusst, dass sich die Kontrolle der bezüglich des Ausländers vorgelegten arbeitsmarktrechtlichen Unterlagen auch auf den Arbeitgeber zu beziehen hat. Eine Beschäftigungsbewilligung, zu deren Antragstellung nach dem AuslBG lediglich der Arbeitgeber, nicht jedoch der Ausländer legitimiert ist, wird für einen bestimmten Arbeitsplatz ausgestellt. Wird der Arbeitsplatz gewechselt, ist grundsätzlich eine neue Bewilligung erforderlich. Der Arbeitsplatz ist beruflich und örtlich bestimmt. Die örtliche Bestimmung erfolgt durch die Angabe des Betriebes, bei dem es sich ausschließlich um einen örtlich fest umrissenen Beschäftigungsort handelt, auch wenn der Betrieb Arbeitsstätten an mehreren Stellen hat. Die berufliche und örtliche Komponente sind deshalb entscheidend, weil der Arbeitsmarkt de facto kein einheitlicher Markt ist, sondern sich in viele beruflich und örtlich bestimmte Teilarbeitsmärkte gliedert, deren Lage und Entwicklung gemäß § 4 Abs.1 oder 2 AuslBG zu beurteilen ist, bevor eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wird. Ob die öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen mit dem nach dem AuslBG vorgesehenen Beurteilungsinhalt gegeben sind, hängt häufig auch von der Lage des Arbeitsplatzes ab. Eine kurzfristige (bis zu einer Woche), von der Beschäftigungsbewilligung bezüglich Ort und beruflicher Tätigkeit abweichende Verwendung eines Ausländers ist ausnahmsweise iSd § 6 Abs.2 AuslBG erlaubt. Diese gesetzliche Voraussetzung lagen aber im vorliegenden Fall nicht vor, sondern wurde der ausländische Staatsangehörige über einen mehrmonatigen Zeitraum im von der Bw vertretenen Unternehmen beschäftigt.

 

Insoweit die Bw die Ansicht vertritt, sie sei als Mitgeschäftsführerin in die Vorgänge betreffend den in der Produktion eingesetzten Ausländer nicht eingebunden und verantwortlich, ist ihr entgegenzuhalten, dass in den Rahmen der objektiven Sorgfaltspflicht eines Geschäftsführers einer GesmbH auch das Treffen adäquater Maßnahmen zur Überprüfung der Tätigkeit der Mitarbeiter im Betrieb fällt (vgl. VwGH vom 15. Dezember 2004, Zl. 2002/09/0098).

 

Die Bw hat die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und ist ihr fahrlässige Tatbegehung zur Last zu legen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass als mildernd zu werten ist, dass der Ausländer während seiner Tätigkeit zur Sozialversicherung angemeldet war. Mildernd ist auch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates  zwei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Als erschwerend ist dagegen die lange Dauer der unberechtigten Beschäftigung zu werten. Ein weiterer Erschwerungsgrund liegt nicht vor, da die rechtskräftige Vorstrafe bereits das (erhöhte) Strafmaß bestimmt. Auch wenn im Berufungsverfahren hervortrat hervor, dass im Unternehmen der Bw trotz der bereits vorliegenden rechtskräftigen Bestrafung nach dem AuslBG kein ausreichendes Kontrollsystem eingerichtet wurde, das mit gutem Grund die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erwarten lassen kann, erscheint nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates im Hinblick auf die vorliegenden Tatumstände auch mit der nunmehr verhängten Strafhöhe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um künftig die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Unternehmen zu gewährleisten. Eine Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Strafe auf die gesetzliche Mindeststrafe erscheint daher im gegenständlichen Verfahren sowohl aus generalpräventiven Gründen angemessen und ausreichend, um künftig für eine rechtskonforme Beschäftigung ausländischer (Leasing-)Arbeitskräfte im von der Bw vertretenen Unternehmen zu sorgen.

 

Ein Vorgehen nach § 20 VStG war ebenso wie eine Anwendung des § 21 VStG mangels Vorliegen der Voraussetzungen nicht in Erwägung zu ziehen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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