Linz, 02.12.2010
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15. April 2010, SV96-34-2010, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. November 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15. April 2010, SV96-34-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975 idgF, zwei Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 134 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 800 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der x (vorher: x), mit dem Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass am 07.07.2009, um 10:50 Uhr, die Ausländer
1. x, geb. x, bosn. StA
2. x, geb. x, slow. StA
als Arbeiter auf der Baustelle in x, beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war. Die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines; eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.“
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die Firma x in x, einen Auftrag für Trockenbauarbeiten erhalten hat, der offensichtlich aus organisatorischen und terminlichen Gründen im Wege eines Werkvertrages zur Gänze an das Subunternehmen x übertragen wurde. Die Firma x hatte jedoch auch selbst einen Arbeiter, Herrn x, auf der Baustelle. Zudem geht aus der Einvernahme des Herrn x hervor, dass das gesamte Material auf der Baustelle von der Firma x zur Verfügung gestellt wurde. Die Angaben des Bw, dass der Bauleiter x keinesfalls Anweisungen erteilte, sondern lediglich notwendige Koordinierungsarbeiten durchführt, werde aufgrund der Aussagen des Herrn x als Schutzbehauptung gewertet und ist ein effektives Kontrollsystem zur Hintanhaltung der illegalen Ausländerbeschäftigung im Verfahren nicht hervorgekommen.
Zur verhängten Strafe wird ausgeführt, dass Milderungsgründe nicht vorliegen, als erschwerend wird das umfangreiche Vorstrafenregister des Bw gewertet, welches drei Bestrafungen wegen der unerlaubten Beschäftigung von höchstens drei ausländischen Arbeitskräften und fünf Bestrafungen wegen der illegaler Beschäftigung von mehr als drei ausländischen Arbeitskräften aufweist.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 3. Mai 2010. Darin bringt der Bw vor, dass die Firma x bei der Baustelle x, die Ausführung von Trockenbauarbeiten übernommen hat. Tatsächlich wurde jedoch der gesamte Montageauftrag an die Firma x im Wege eines Subunternehmervertrages zur Ausführung übergeben. Bei dieser Firma handelt es sich um eine Trockenbaufirma mit unternehmerischer Struktur und verfügt diese über eigene Dienstnehmer. Mit der Firma x wurde ein Rahmenwerkvertrag und ein baustellenbezogener Werkvertrag abgeschlossen. Der Arbeitsumfang war von vornherein klar definiert, das Material wurde von der Firma x geliefert. Eigene Monteure der Firma x waren nicht auf der Baustelle und haben auch keinerlei Arbeiten verrichtet. Lediglich der Projektleiter der Firma x, Herr x, hat einmal wöchentlich die Baustelle aufgesucht, um an Baubesprechungen mit der Bauherrschaft teilzunehmen. Er hat Koordinationsfunktionen wahrgenommen, da Trockenbaugewerke regelmäßig Hand in Hand mit anderen Gewerken (Elektriker, Installateur, Estrichleger, Maler) koordiniert werden müssen, und Qualitätskontrollen durchgeführt. Dementsprechend wurden Baubesprechungen abgehalten und waren die Ergebnisse der Baubesprechungen natürlich dem Subunternehmer zu transportieren. Herr x hat den Monteuren der Firma x keinesfalls irgendwelche Arbeitsanweisungen erteilt. Lediglich bei augenscheinlichen Mängeln an bereits erbrachten Leistungen wurde die Firma x aufgefordert, entsprechende Mängelbehebungsarbeiten durchzuführen. Es war ein Arbeitsbeginn und ein Fertigstellungstermin vereinbart, zwischen diesen beiden Terminen war die Firma x völlig autark in ihrer Arbeitsgestaltung. Die Leistungen der Firma x wurden nicht nach Stunden, sondern vielmehr nach Einheitspreisen abgerechnet. Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde ist kein einziges Tatbestandsmerkmal einer Arbeitskräfteüberlassung gegeben und wird zum Beweis für das Berufungsvorbringen die Einvernahme des Zeugen x beantragt.
3. Mit Schreiben vom 4. Mai 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. November 2010. Von den geladenen Parteien ist der Bw mit seinem Rechtsvertreter zur Verhandlung erschienen. Als Zeugen wurden Herr x sowie Herr x einvernommen. Zur Befragung des Zeugen x wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x (vormals x) mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).
Im Sommer 2010 übernahm die Firma x einen Auftrag über Trockenbauarbeiten beim Bauvorhaben x. Dieser Auftrag wurde von der Firma x im Rahmen eines Werkvertrages an die Firma x, (in der Folge: Firma x), weitergegeben. Die Firma x hatte mit der Firma x am 27. November 2008 in einem als "Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen" benannten Vertrag die Grundlagen und gemeinsamen Bestimmungen für zukünftige "Projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen" unter Beifügung der im Vertrag angeführten Unterlagen vereinbart.
Am 28. Mai 2009 wurde zwischen der Firma x und der Firma x unter Bezugnahme auf diesen Rahmenvertrag ein "Werkvertrag betreffend Umbau Sanierung x", abgeschlossen. Diesem Vertrag angeschlossen waren eine Preisliste, ein Leistungsverzeichnis mit Vorbemerkungen, Ausführungspläne sowie ein Terminplan. Weiters wurde der Firma x von der Firma x eine Montagevorgabe ausgehändigt. Die Auftragssumme belief sich auf ca. 34.950 Euro netto, abgerechnet wurde entsprechend dem Leistungsfortschritt nach vereinbarten Einheitspreisen. Die Firma x wies im Jahr 2009 neben Herrn x zwischen fünf und sechs eigene Mitarbeiter aus.
Alle für die Ausführung der Trockenbauleistungen erforderlichen Arbeiten (Ständerwände, Decken, Vorsatzschalen, Schächte etc. montieren und verspachteln) wurden ausschließlich durch die Firma x ausgeführt, Arbeiter der Firma x waren nicht auf der Baustelle tätig.
Das von der Firma x für die Ausführung verwendete Material wurde von der Firma x zur Verfügung gestellt, sämtliches erforderliche Werkzeug stellte die Firma x bei.
Arbeitsanweisungen wurden den von der Firma x eingesetzten Arbeitern von Herrn x bzw. in dessen Abwesenheit von seinem Bruder erteilt, Vertreter der Firma x erteilten keine Arbeitsanweisungen. Auf Grund der zur Verfügung gestellten Pläne und Unterlagen war die Firma x in der Lage, die Montageleistungen selbständig und eigenverantwortlich durchzuführen.
Zur Koordination mit den übrigen auf der Baustelle tätigen Werkunternehmen (z.B. Elektriker, Installateure, Maler, Estrichleger) besuchte der für den Bauauftrag zuständige Projektleiter der Firma x, Herr x, regelmäßig, je nach Koordinationsbedarf ca. einmal wöchentlich, die Baustelle, nahm an den Baubesprechungen teil und gab allfällige Bauherrenänderungen an die Firma x weiter. Gleichzeitig kontrollierte er bei diesen Besuchen den Leistungsfortschritt der Firma x und stimmte das weitere Vorgehen anhand der Ergebnisse der Baubesprechungen mit der Firma x ab.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG am 7. Juli 2009 wurde der bosnische Staatsangehörige x, geb. am x, sowie der slowenische Staatsangehörige x, geb. am x, bei Trockenbauarbeiten auf der Baustelle x, angetroffen. Eine Beschäftigung der beiden ausländischen Staatsangehörigen durch die Firma x lag nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Urkunden und Unterlagen sowie den Aussagen der im Rahmen der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen, Herrn x und Herrn x.
Herr x schilderte glaubwürdig und nachvollziehbar in Übereinstimmung mit den Aussagen des Zeugen x das tatsächliche Geschehen hinsichtlich der Trockenbauarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle. Beide Zeugen bestätigten übereinstimmend, dass seitens der Firma x keinerlei Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle verrichtet wurden und sich die Besuche des Mitarbeiters der Firma x, Herrn x, ausschließlich auf die erforderlichen Abstimmungs- und Koordinationsmaßnahmen zwischen Bauherr und Subunternehmer bezogen. Sie sagten aus, dass von Herrn x keinerlei Arbeitsanweisungen an die von der Firma x eingesetzten Arbeiter erfolgten und gaben an, dass die Trockenbauleistungen zur Gänze von der Firma x ausgeführt wurden und seitens der Firma x keinerlei Personal auf der Baustelle eingesetzt wurde. Aus ihren Zeugenaussagen über das Geschehen vor Ort geht hervor, dass Herr x bei seinen wöchentlichen Baustellenbesuchen tatsächlich reine Koordinations- und Qualitätskontrollen durchführte und die Firma x aufgrund der von der Firma x zur Verfügung gestellten Pläne und Unterlagen die Trockenbauarbeiten eigenständig abwickeln konnte. Die Besuche des zuständigen Bauleiters der Firma x bezogen sich nur auf die Baubesprechungen und die Weiterleitung deren Ergebnisse an den Subunternehmer, den Koordinationsbedarf mit den übrigen auf der Baustelle ausgeführten Gewerken sowie auf Qualitätskontrollen.
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).
Wie das Beweisverfahren ergeben hat, liegen im gegenständlichen Verfahren wesentliche Sachverhalteselemente vor, die das Berufungsvorbringen des Bw, wonach es sich bei der Vereinbarung zwischen der Firma x und der Firma x um einen echten Werkvertrag handelt, bestätigen. Diesbezüglich sind insbesondere nachstehende Merkmale anzuführen:
- die Firma x hat auf der gegenständlichen Baustelle keine Arbeiten selbst verrichtet bzw. keine Arbeiter eingesetzt, sondern einen Trockenbauauftrag (hinsichtlicher aller zur vollständigen Leistungserbringung notwendigen Arbeitsschritte) an die Firma x übergeben;
- die von der Firma x durchzuführende Leistung war bei Vertragsabschluss von vornherein festgelegt und wurde nicht erst auf der Baustelle vor Ort zugeteilt;
- vor Arbeitsbeginn wurden der Firma x Baupläne, Montagevorgaben etc. ausgehändigt, die die Firma x in die Lage versetzten, die übertragenen Leistungen eigenständig durchzuführen;
- die Firma x wies eine unternehmerische Struktur auf;
- die Firma x arbeitete mit eigenem Werkzeug;
- Arbeitsanweisungen seitens der Firma x an die Firma x lagen nicht vor;
- bei der am 7. Juli 2009 durchgeführten Kontrolle nach dem AuslBG wurde kein Arbeitnehmer der Firma x auf der Baustelle angetroffen.
Auf Grund dieser Feststellungen tritt der Umstand, dass das verwendete Material durch die Firma x beigestellt wurde, in den Hintergrund.
Im Zuge des gegenständlichen Berufungsverfahrens traten somit mehrere Sachverhaltsmerkmale hervor, aus denen abgeleitet werden kann, dass tatsächlich die Übertragung eines eigenständigen, abgrenzbaren und unterscheidbaren Werks durch die Firma x an die Firma x vorlag.
5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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