VwSen-252493/7/Py/Pe

Linz, 16.12.2010

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 5. Mai 2010, SV96-194-2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. November 2010 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 5. Mai 2010, SV96-194-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sehr geehrter Herr x!

Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben nachstehenden ausländischen Staatsbürgern ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb.: x

Staatsangehörigkeit: Rumänien

Beschäftigungszeitraum ohne Befund,

Beschäftigungsort x.

Tatort: x.

Tatzeit: 10.09.2009, 11:30 Uhr.“

Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass entgegen der Ansicht des Bw von einer Beschäftigung im Sinn des AuslBG ausgegangen wird, da Herr x bei der Kontrolle in Arbeitskleidung, mit Malerfarbe beschmiert, angetroffen wurde, was durch Fotos bewiesen ist. Im konkreten Fall stehe somit sicher nicht der kulturelle Austausch, sondern die Arbeitsleistung von Herrn x im Vordergrund.

Zur verhängten Strafe wird ausgeführt, dass unter Bedachtnahme auf die vom Bw in seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2009 angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mit der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 18. Mai 2010.

Darin bringt der Bw vor, dass allein der Umstand, dass Herr x Arbeitskleidung getragen hat, noch lange kein Hinweis dafür ist, dass er tatsächlich gearbeitet hat und schon gar kein Hinweis, dass dies entgeltlich erfolgt sein soll. Soweit dem Bw bekannt ist, hat der Zeuge x dezidiert angegeben, dass er nicht im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gearbeitet hat und schon gar nicht beschäftigt war. Weiters wird vorgebracht, dass der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses insofern mangelhaft ist, als nicht festgestellt wurde, welcher Beschäftigung Herr x nachgegangen ist und wann der Bw ihn beschäftigt hätte bzw. ob diese entgeltlich erfolgt sei. Tatsächlich hat Herr x nicht gearbeitet, allein das äußerliche Auftreten in Arbeitskleidung stellt noch keine Beschäftigung dar. Schlichtweg falsch ist die Behauptung, Herr x hätte Malerarbeiten durchgeführt, da am 10. September 2009 keinerlei Malerarbeiten am Objekt x, durchgeführt wurden. Zudem sei der Behörde bekannt, dass der Betrieb des Bw Mitglied des Vereines „x“ ist, dessen Statuten vorgelegt wurden. Im Rahmen dieser Mitgliedschaft dürfen Gäste am Hof, auch ohne Anwesenheitspflicht des Betriebsinhabers, selbständig Tätigkeiten ausüben, wenn diese vorher besprochen wurden. Feststellungen zur subjektiven Tatseite würden nicht vorliegen. Der Betrieb des Bw ist auch Mitglied im Verein x und bietet im Rahmen der Vorgaben und Statuten „Urlaub am Bauernhof“ an. Wenn man die Statuten aufmerksam liest und insbesondere die Stellungnahme vom 23. Februar 2010, so erkennt man, dass es geradezu gewünscht wird, dass die Gäste mitarbeiten können. Während der ruhigeren Zeit sollen Instandsetzungsarbeiten an Gebäuden erfolgen. Sogar die implizierte Behauptung, Herr x hätte Malerarbeiten durchgeführt, wäre von dieser erlaubten und gewünschten Tätigkeit umfasst. Bei der vorliegenden Interpretation der Behörde würde jedwede Tätigkeit eines Feriengastes eine unzulässige Beschäftigung darstellen, was natürlich völlig kontraproduktiv zur Marktstrategie „Urlaub am Bauernhof“ ist. Die Behörde hat jedenfalls ohne entsprechende stichhaltige Beweise im Zweifel zu Lasten des Beschuldigten entschieden und die Statuten des x unrichtig interpretiert, weshalb die Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu der Ausspruch einer Ermahnung bzw. eine außerordentliche Strafmilderung beantragt wird.

3. Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 19. November 2010. An dieser nahmen der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Braunau Ried Schärding als Parteien teil. Als Zeuge wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Kontrollorgan des Finanzamtes Braunau Ried Schärding einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist Hälfteeigentümer von landwirtschaftlich genützten Grundflächen sowie eines darauf befindlichen Gebäudes in x, das vom Bw umgebaut wurde, in dem Fremdenzimmer für Urlaubs- und Seminarzwecke eingerichtet wurden. Die Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Grundflächen erfolgt nicht durch den Bw selbst, Viehbestand ist keiner vorhanden.

Der Bw ist Mitglied des Landesverbandes „x“ sowie des Vereins "x" (in der Folge: x). Zweck des Vereins "x" ist im Wesentlichen die Verbesserung der Existenzgrundlage der bäuerlichen Mitglieder durch Förderung des Zu- und Nebenerwerbs im Bereich des Fremdenverkehrs. Dies erfolgt insbesondere durch Beratung und Schulung, Marketing, Öffentlichkeitsarbeit und Interessensvertretung der Mitgliedsbetriebe. Der Zweck des Vereins x ist lt. Statut "die Förderung des aktiven Eintretens für den Umweltschutz und die Bewahrung unserer natürlichen Lebensgrundlagen durch Aufenthalt und praktische Mithilfe auf umweltschonend biologisch bewirtschaften Höfen".

Am 10. September 2009 verrichtete der rumänische Staatsangehörige x, geb. am x, verschiedene Bauhilfstätigkeiten für den Bw. Er hielt sich nicht als zahlender Feriengast am Hof des Bw auf, sondern erhielt vom Bw während seiner Österreichaufenthalte kostenlos Unterkunft und Verpflegung zur Verfügung gestellt. Als Gegenleistung verrichtete Herr x laufend verschiedene Hilfstätigkeiten am Grundstück, die jedoch keinen Bezug zu einer biologisch landwirtschaftlichen Bewirtschaftung hatten (Reinigungsarbeiten, Aufräumarbeiten, etc.).

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für eine Beschäftigung des ausländisches Staatsangehörigen durch den Bw langen nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den Angaben des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie den Schilderungen des in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen, wonach der Ausländer bei der Kontrolle in mit Malerfarbe verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen wurde.

Der Bw gab in der mündlichen Berufungsverhandlung an, dass es sich bei Herrn x um keinen Feriengast handelte, sondern dieser kostenlos bei ihm wohnen konnte und von ihm verpflegt wurde sowie verschiedene, nicht mehr benützte Gebrauchsgegenstände vom Bw erhalten hat, die er dann – ebenso wie die von ihm in Österreich angekauften gebrauchten Fahrzeuge – nach Rumänien transportierte. Als Gegenleistung führte Herr x verschiedene Hilfsarbeiten am Seminarbauernhof durch. Dass es sich dabei um keine Tätigkeiten im Zusammenhang mit den landwirtschaftlichen Grundstücken handelte, geht ebenfalls aus den Schilderungen des Bw über das Einsatzgebiet des Ausländers hervor und resultiert auch aus der Tatsache, dass der Bw weder die landwirtschaftlichen Grundflächen selbst bestellt noch Viehbestand vorliegt.

Im Hinblick auf die Angaben des Bw in der Berufungsverhandlung, der zudem die Schilderungen des Kontrollorganes vollinhaltlich bestätigte, ist der nunmehr festgestellte Sachverhalt unbestritten.

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Der Hinweis des Bw in der Berufung, die Tätigkeit des Ausländers sei durch die Mitgliedschaft des Betriebes im Verein "x" gedeckt, geht schon aus dem Grund ins Leere, da es sich beim Ausländer um keinen zahlenden Feriengast gehandelt hat. Auch aus der Mitgliedschaft des Betriebes im Verein x ist für das Vorbringen des Bw nichts zu gewinnen, da es sich bei der Tätigkeit des Herrn x nicht um landwirtschaftlichen Tätigkeiten handelte.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Der rumänische Staatsangehörige verrichtete – nach eigenen Angaben des Bw – auf seinem Grundstück verschiedene Hilfsarbeiten. Schon aus der Aufzählung der vom Ausländer regelmäßig verrichteten Tätigkeiten durch den Bw ist ersichtlich, dass es sich dabei nicht um eine Mithilfe im landwirtschaftlichen Bereich handelte. Dies auch deshalb, da Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Flächen nicht vom Bw durchgeführt wird. Der Schwerpunkt des Betriebes des Bw liegt vielmehr im Bereich Zimmervermietung und Seminartätigkeit und die wesentlichen Hilfstätigkeiten des Ausländers betrafen offenbar die damit im Zusammenhang stehenden Umbauarbeiten. So gab der Bw in der Berufungsverhandlung am 19. November 2010 an, dass Herr x am Kontrolltag Aufräumarbeiten auf der Baustelle durchgeführt hat, "was zu seinen üblichen Tätigkeiten gehörte". Der Ausländer erbrachte somit Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Nach dem AuslBG erforderliche Papiere lagen dafür nicht vor.

Für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung von Ausländern im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder ob eine solche Vereinbarung unterblieb; vielmehr gilt in solchen Fällen Zweifel angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 AGBG). Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt ist auch dann verboten, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt (vgl. VwGH vom 16.9.1998, Zl. 98/09/0185). Mit dem Vorbringen allein, der Ausländer hätte kein Entgelt in Form von Geld erhalten, wird nicht dargetan, dass eine Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit getroffen wurde. Vielmehr wurde vom Bw bestätigt, dass der Ausländer bei ihm kostenlos Unterkunft und Verpflegung für seien Mithilfe erhalten hat. Aus diesem Grund scheidet auch das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes aus, da diese nur dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG fallen, wenn diese Leistungen kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich aufgrund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Unentgeltlichkeit im Sinn der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes lag jedoch aufgrund der zwischen dem Bw und dem Ausländer getroffenen Vereinbarungen nicht vor, da auch Naturalentgelt wie z.B. frei Kost und Logis als Entgelt in Frage kommt (vgl. VwGH vom 21.8.2001, Zl. 2001/09/0032).

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass von dem rumänischen Staatsangehörigen am 10. September 2009 beim Anwesen des Bw Bauhilfstätigkeiten gegen Entgelt geleistet wurden, ohne dass diesbezüglich arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vorgelegen sind. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass der Bw den objektiven Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt hat.

5.3. Entgegen den Berufungsausführungen entspricht auch der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses den gesetzlichen Anforderungen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird dem § 44a Z. 1 VStG dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

In Ansehung der Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG muss unverwechselbar feststehen, wann, wo und welchen Ausländer (das ist im Sinne des § 2 Abs. 1 AuslBG jeder, der keine österreichische Staatsbürgerschaft besitzt) der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt hat (vgl. VwGH vom 22. Februar 2010, Zl. 2010/09/0023). Entsprechende Angaben enthält der Spruch der Erstbehörde. Angaben, welche Tätigkeit der Ausländer im Zeitpunkt der Betretung verrichtet hat, sind zur Umschreibung der Tat nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nicht erforderlich (vgl. VwGH vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0224).

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0207). Bei Ungehorsamsdelikten hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw kann sich im vorliegenden Fall nicht glaubwürdig mit dem Vorbringen entschuldigen, wonach er aufgrund der Vereinsmitgliedschaft beim x davon ausgegangen ist, dass der Ausländer in einem bestimmten Ausmaß die von ihm erbrachten Arbeiten habe durchführen dürfen. Aus den im Verfahren vorgelegten Vereinsstatuten ist ersichtlich, dass der Verein die Mithilfe in bestimmten landwirtschaftlichen Betrieben im Auge hat und die vom Ausländer verrichteten Tätigkeiten – schon aufgrund des vom Bw geführten Betriebes – davon nicht umfasst sind. Auch wurde vom Bw nicht dargelegt, dass er sich bei den zuständigen Stellen, nämlich dem regionalen Arbeitsmarktservice, über die Rechtmäßigkeit seiner Vorgangsweise erkundigt hat. Allein auf Auskünfte von Vertretern des Vereines x hätte sich der Bw jedenfalls nicht verlassen dürfen. Dem Bw kann somit kein Rechtirrtum zugute kommen, da Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden kann, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinem Verhältnis erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten angenommen werden kann, dass dieser unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte einer Bewilligung bedarf.

Die Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen am 10. September 2009 ist dem Bw daher auch subjektiv vorwerfbar.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Gegenständlich wurde von der belangten Behörde die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinn des § 20 VStG kann im gegenständlichen Verfahren nicht in Betracht gezogen werden. Als mildernd ist lediglich die Unbescholtenheit des Bw als zu werten. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes an (vgl. VwGH vom 27.2.1992, Zl. 92/02/0095) und im vorliegenden Fall – selbst unter Berücksichtigung der kurzen Dauer der vorgeworfenen Übertretung - keinesfalls von einem Überwiegen der Milderungsgründe auszugehen ist, da der Umstand, dass angesichts einer Kontrolle die unerlaubte Beschäftigung eines Ausländers nur kurze Zeit währte oder nur eine kurze Tatzeit erweislich ist nicht als mildernd zu werten ist (vgl. VwGH v. 6.5.1999, Zl. 97/09/0267) und zudem vom Bw eingestanden wurde, dass tatsächlich eine Beschäftigung über einen längeren Zeitraum vorlag.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Die Folgen der Tat können nicht als bloß unbedeutend beurteilt werden, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den System der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventive Gründe – anzusehen sind. Auch kann das Verschulden des Bw, der sich offenbar zu keinem Zeitpunkt mit der Rechtmäßigkeit seiner Vorgangsweise auseinandersetzte, nicht als geringfügig angesehen werden. Der – vom Bw glaubwürdig vorgetragene – Umstand, wonach er den ausländischen Staatsangehörigen durch die Beschäftigung unterstützten und fördernd wollte, vermag sein rechtswidriges Verhalten nicht zu entschuldigen und kann auch nicht als strafmildernd angesehen werden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich jedoch veranlasst, aus Anlass der Berufung die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend anzupassen. Gemäß § 16 Abs.2 erster Satz VStG, darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nichts anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe von 1.000 Euro festgelegt, welche 10% der gesetzlichen Höchststrafe in Geld beträgt. Auch wenn im Verwaltungsstrafverfahren ein fester Umrechungsschlüssel zwischen Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Festlegung einer Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 10% (nämlich rd. 15%) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wird dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Da aufgrund der Herabsetzung der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe der Berufung zumindest teilweise Folge gegeben wurde, sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw gemäß § 65 VStG nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny