Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252595/6/Py/Hue/Hu

Linz, 21.12.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, vom 23. September 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 6. September 2010, Zl. SV96-29-2010, wegen einer Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wie folgt zu lauten hat:

         "Gem. § 21 Abs.1 VStG wird von der Verhängung einer Strafe         abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die        Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt".

 

         Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des   Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 6. September 2010, Zl. SV96-29-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z2 lit. c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) unter Anwendung des ao. Milderungsrechts (§ 20 VStG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.250 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden verhängt.

Ferner wurde gem. § 64 VStG ein Kostenbeitrag in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie sind handelsrechtlicher Geschäftsführer – und somit als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinne des § 9 VStG – der x mit Sitz in x.

Von der genannten Gesellschaft wurde für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG bestellt.

Von der x als Arbeitgeberin wurden am 08.06.2010, um 09.39 Uhr (Kontrollzeitpunkt) die Arbeitnehmer x, geb. x, serbischer StA, sowie x, geb. x, bosnischer StA, auf der Baustelle ´x`, Gemeinde x, beschäftigt.

Sie haben es zu verantworten, dass nicht dafür gesorgt wurde, dass bei der zum angeführten Zeitpunkt durchgeführten Kontrolle der Verpflichtung des § 26 Abs. 1 AuslBG entsprochen werden konnte, da den Organen der Abgabenbehörde die verlangten und für den Kontrollzweck erforderlichen arbeitsrechtlichen Auskünfte und Unterlagen weder von den genannten Arbeitnehmern, noch vom Arbeitgeber, oder von einer, bei seiner Abwesenheit hiefür beauftragten, anderen auf der Baustelle anwesenden Person erteilt bzw. vorgelegt werden konnten."

 

In der Begründung führte die belangte Behörde hinsichtlich der Strafbemessung aus, dass strafmildernd die gänzliche Unbescholtenheit, das Geständnis und das erkennbare Bemühen um betriebsinterne Maßnahmen zur künftigen Vermeidung einschlägiger Übertretungen gewertet und keine straferschwerenden Gründe vorliegen würden und deshalb die Mindeststrafe herabgesetzt habe werden können.

 

2. Dagegen richtet sich die vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte rechtzeitige Berufung vom 23. September 2010. Begründend wird ausgeführt, dass die beiden Ausländer über aufrechte Niederlassungsbewilligungen verfügen würden. Sie hätten diese Papiere (bei der Kontrolle) jedoch nicht mit sich geführt. Es gehe also nicht um das Problem von Schwarzarbeit sondern darum, dass die Arbeitnehmer ihre Papiere vergessen hätten. Für die Vergesslichkeit der Arbeitnehmer den Arbeitgeber strafen zu wollen, erscheine vor dem Hintergrund, dass diese Bestimmung die Verfolgung illegaler Beschäftigung erleichtern solle – die im gegenständlichen Fall unzweifelhaft nicht vorgelegen sei – nicht gerechtfertigt. Allein die Tatsache, dass von sechs an der Baustelle kontrollierten Arbeitnehmern lediglich zwei keine Papiere mitgeführt hätten, belege, dass einerseits die Arbeitnehmer immer wieder und ständig dazu angehalten würden, ihre Papiere mitzuführen, andererseits auch das Kontrollsystem eine gewisse Effektivität habe. Jegliches Kontrollsystem scheitere aber an Unzulänglichkeiten des Einzelnen, da eine lückenlose Kontrolle insbesondere im Baugewerbe wirtschaftlich gar nicht möglich sei. Wo an vielen Baustellen gearbeitet werde, könne der Arbeitgeber nicht selbst an allen Baustellen kontrollierend tätig sein. Hinzu komme, dass es sich bei den hier gegenständlichen Arbeitnehmern um solche der x Filiale des gegenständlichen Unternehmens handle. Unternehmensintern sei der Bw organisatorisch für die Niederlassung in x zuständig, während die anderen beiden Geschäftsführer für die Organisation der x Niederlassung zuständig seien. Ein allfälliges Verschulden des Bw sei daher nur als geringfügig anzusehen. Insbesondere aus letzterem Grund erscheine es unbillig, bei der ersten derartigen Übertretung eine Geldstrafe zu verhängen und wäre die Anwendung des § 21 VStG ausreichend gewesen. Dies insbesondere auch deshalb, da gerade der gegenständliche Fall umgehend zum Anlass genommen worden sei, das Kontrollsystem weiter zu perfektionieren, was den guten Willen des Bw dokumentiere. Auch die sonstigen Voraussetzungen des § 21 VStG würden vorliegen, da die Verwaltungsübertretung im konkreten Fall keine negativen Folgen gehabt hätte. Lt. genannter Judikatur des VwGH bestehe im gegebenen Zusammenhang ein Rechtsanspruch auf § 21 VStG, zumal die Papiere raschest auf elektronischem Weg der Behörde übermittelt worden seien. Zusammengefasst sei daher festzuhalten, dass – wenn überhaupt – nur ein geringfügiges Verschulden des Bw vorliegen würde und die Folgen der Verwaltungsübertretung aufgrund der aufrechten Niederlassungsbewilligung der Ausländer nur geringfügig – sofern überhaupt vorhanden – gewesen seien.

 

Beantragt wurde die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses. in eventu die Anwendung des § 21 VStG.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit Schreiben vom 28. September 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Dem Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 6. Oktober 2010 in Wahrung des Parteiengehörs die Möglichkeit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben.

 

Dieses brachte am 27. Oktober 2010 vor, dass sie mit der Anwendung des § 21 Abs.1 VStG (Ermahnung) einverstanden sei.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt nicht bestritten und lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 26 Abs.1 AuslBG sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservices und den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabebehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z2 lit.c AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro zu bestrafen, wer seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs.1 nicht nachkommt.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Es entspricht der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei mehreren zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person jeder aus diesem Personenkreis, soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich ist (vgl. VwGH 26.1.1996, Zl. 95/02/0243), somit bei einer Mehrzahl von zur Vertretung nach außen berufenen Organen die Verantwortlichkeit kumulativ zu tragen ist (vgl. VwGH 5.9.2002, Zl. 98/02/0220).

 

Da – unbestritten – ein verantwortlich Beauftragter iSd § 9 Abs.2 VStG nicht bestellt wurde und der Bw als einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer der gegenständlichen Firma fungiert, ist (auch) er im Hinblick auf vorgenannte Bestimmungen unzweifelhaft iSd § 9 VStG für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

5.3. Es steht fest und ist unbestritten, dass zum Kontrollzeitpunkt weder der Arbeitgeber noch eine andere bei der Arbeitsstelle anwesende Person den Kontrollorganen die erforderlichen Auskünfte erteilen bzw. Einsicht in die erforderlichen Unterlagen (im gegenständlichen Fall: Identitätsnachweise und Beschäftigungspapiere) betreffend der beiden gegenständlichen Ausländer vorlegen konnte. Damit hat der Bw die vorgeworfene Tat in objektiver Hinsicht verwirklicht.

 

Wenn der Bw vermeint, seinerseits liege kein Verschulden vor, ist darauf hinzuweisen, dass er im gegebenen Zusammenhang dafür zu sorgen gehabt hätte, dass während seiner Abwesenheit von der Arbeitsstelle eine informierte Person den Kontrollorganen die erforderlichen Auskünfte hinsichtlich der beschäftigten Ausländer erteilen kann bzw. dafür sorgt, dass die Ausländer die erforderlichen Dokumente mitführen. Dass der Bw solche Vorkehrungen getroffen hätte, wurde nicht einmal behauptet, weshalb dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen ist. Das nachträgliche Entsprechen der erforderlichen Auskünfte durch Übersendung der Dokumente an die Behörde entschuldigt nicht.    

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die Erstbehörde hat bereits in Ausschöpfung des ao. Milderungsrechts (§ 20 VStG) die gesetzliche Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten, wobei die gänzliche Unbescholtenheit des Bw, sein Geständnis und das erkennbare Bemühen um betriebsinterne Maßnahmen zur künftigen Vermeidung einschlägiger Übertretungen mildernd gewertet wurden. Straferschwernisgründe seien keine vorgelegen. 

 

Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Obwohl dem Bw die verfahrensgegenständliche Tat objektiv und subjektiv vorzuwerfen ist, ist festzuhalten, dass sich die Tat als reine Ordnungswidrigkeit herausgestellt hat, da die beiden Ausländer über die erforderlichen Voraussetzungen zur Beschäftigung und über arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen verfügt haben. Damit handelt es sich lediglich um leicht fahrlässiges Verhalten des Bw und ist im Hinblick auf die geschilderten konkreten Tatumstände und dem damit vorliegenden fahrlässigen Verhalten des Bw von einem geringen Verschulden des Bw auszugehen. Zu den Tatfolgen ist zu bemerken, dass aufgrund der Tatsache, dass die arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen zur Beschäftigung der verfahrensgegenständlichen Ausländer vorgelegen sind, von geringen Folgen der Tat auszugehen ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich deshalb der Ansicht der Organpartei in ihrer Stellungnahme vom 27. Oktober 2010 an, wonach bei der beschriebenen Konstellation des gegenständlichen Falles insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen die Anwendung des § 21 VStG als noch auseichend angesehen wird. Der Ausspruch der Ermahnung soll dem Bw die Rechtswidrigkeit seiner Vorgangsweise vor Augen führen und ihn dazu veranlassen, in Hinkunft der Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG ausreichendes Augenmerk zu schenken.

 

Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt damit die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

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