Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300974/2/BP/Gr

Linz, 07.12.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 30. September 2010, AZ.: S-40824/10-2, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid be­stätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 30. September 2010, AZ.: S-40824/10-2, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 73/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von zwei, am 31. August 2010 zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr in einem Lokal in X vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten mit der Gehäusebezeichnung "X" und mit den Seriennummern: X bzw. X samt den dazugehörigen Schlüsseln nunmehr behördlich angeordnet; unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Bw als Unternehmer im Sinne des Glücksspielgesetzes zu verantworten habe, dass mit den in Rede stehenden Geräten seit Mai 2010 wiederholt Ausspielungen, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen,  durchgeführt worden seien, obwohl das Unternehmen des Bw nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfüge. Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten angebotenen Wetten auf Hunderennen hätten keine nach Landesrecht bewilligungsfähige Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen dargestellt, sondern Wetten auf den Ausgang der Wiedergabe virtueller Hunderennen. Die Spiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz wählen, eine Siegwette abschließen sowie den Rennausgang abwarten können. Informationen bezüglich der Rennaustragungsorte oder der teilnehmenden Hunde hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die Entscheidung über den Spielausgang habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen. Diese Glückspieleigenschaft sei von dem, der Kontrolle beigezogenen, gerichtlich beeideten Sachverständigen einwandfrei festgestellt worden.

 

Es sei somit auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, am 21. Oktober 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – jeweils unter Hinweis auf einschlägige Judikatur und Literatur eher allgemein vorgebracht, dass nicht feststehe, ob die belangte Behörde die Beschlagnahme tatsächlich auf das Glücksspielgesetz des Bundes stützen habe können. Außerdem handle es sich bei den beschlagnahmten Geräten nicht um Glücksspiel-, sondern um Geschicklichkeitsapparate. Hinsichtlich dieser beiden Einwände sei sowohl die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts unvollständig geblieben als auch die Begründung des angefochtenen Bescheides nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden.

 

Abschließend wird der Berufungsantrag gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid aufheben / abändern und erkennen, dass die Beschlagnahme der 5 (gemeint wohl 2) Internetterminals aufgehoben werde. Allenfalls wolle das Ermittlungsverfahren ergänzt und der Berufungswerberin zu Handen deren Rechtsanwaltes im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden.

 

2.1. Mit Schreiben vom 17. November 2010 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde

Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Insbesondere ist festzuhalten, dass weitere Beweisaufnahmen zur Beurteilung der Fragen in diesem Verfahren auch vom Oö. Verwaltungssenat selbst nicht als erforderlich angesehen werden, zumal aufgrund des feststehenden Sachverhalts die Beurteilung der Natur des in Rede stehenden Spieltypus offenbar wird und eine nachträgliche Beweisaufnahme von "online gesteuerten" Spielen zudem auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden könnte.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus.

2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl. ua. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der BPD Linz von Beamten des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Beschwerdeführer als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

3.2.1. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung   als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

3.3.1. Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.3.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.3.3. Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen gegenwärtig – und bestand somit eine solche auch zum Vorfallszeitpunkt – nicht.

Gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ist die Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden. (Eine bloß abgabenrechtliche Fragen zu regelnde landesgesetzliche Bestimmung ist gemäß § 60 Abs. 25 Z. 3 GSpG bis zum 19. Februar 2010 zu erlassen.)

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 (und bis zur Inkraftsetzung eines Landesausspielungen regelnden – und somit diese auch zulassenden – Gesetzes; vgl. den derzeitigen "Begutachtungsentwurf betreffend das Landesgesetz, mit dem das Landesgesetz über das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten sowie die Glücksspielautomatenabgabe [Oö. Glücksspielautomatengesetz] erlassen und das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz geändert wird", Beilage zu Verf-1-294000/2-2010-Za) die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, 3).

3.4.1. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die belangte Behörde hat in ihrer Begründung basierend auf dem erhobenen Sachverhalt dargelegt, dass die in Rede stehenden virtuellen Hundewetten einen derartigen charakter aufweisen. Auch aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates ist klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch etwa Geschicklichkeit den Rennablauf auch nur irgendwie beeinflussen könnte, sondern, dass Gewinner – wenn auch durch gestaffelte Quoten spieltechnisch interessanter gestaltet - auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Somit handelt es sich zumindest vorwiegend um Glückspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG.

3.4.2. Im in Rede stehenden Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten – dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde auch unter Heranziehung der obigen Überlegungen von einem seitens der einschreitenden Aufsichtsorgane beigezogenen Sachverständigen festgestellt und vom Bw auch nicht substantiell bestritten – nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 31. August 2010 vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage  bereits maßgeblich war.

Dass der Bw über eine sich auf das GSpG oder auf das OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat dieser weder selbst vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren darauf bezügliche Anhaltspunkte ergeben.

3.4.3. Damit lag – und liegt (vgl. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Die im vorliegenden Fall auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten erweist sich daher als rechtmäßig. 

3.5. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

 

 

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