Linz, 22.12.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Strafberufung der x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 22. Februar 2010, SanRB96-17-2009 wegen Übertretung des Tabakgesetzes - TabakG (BGBl Nr. 431/1995, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 120/2008) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung gegen die Höhe der Strafe wird hinsichtlich der Spruchpunkte 1 – 4 wird abgewiesen.
II. Der Berufung gegen die Höhe der Strafe hinsichtlich der Spruchpunkte 5 – 7 wird insoweit stattgegeben als die Geldstrafe mit jeweils 200 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit mit jeweils 32 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wird.
III. Die Berufungswerberin hat zu Spruchteil I einen Betrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von insgesamt 40 Euro zu entrichten.
IV. Zu Spruchteil II hat die Berufungswerberin keinen Betrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu entrichten. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Behörde erster Instanz war mit 60 Euro festzusetzen.
Rechtsgrundlagen:
zu I und II: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG
zu III und IV: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) Geldstrafen in der Höhe von
zu 1. 50,-- Euro
zu 2. 50,-- Euro
zu 3. 50,-- Euro
zu 4. 50,-- Euro
zu 5. 300,-- Euro
zu 6. 500,-- Euro
zu 7. 800,-- Euro
verhängt, weil sie gegen § 13 Abs 1 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 und § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes (BGBl Nr 431/1995, idF BGBl I Nr 120/2008) verstoßen hatte.
2. Gegen dieses dem Vertreter der Bwin am 1. März 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz rechtzeitig eingebrachte Berufung. Im Zuge des Berufungsverfahrens hat die Bwin im Wege ihres Vertreters mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 eine Einschränkung auf die Strafhöhe vorgenommen.
2.1. Begründend hat die Behörde erster Instanz im Hinblick auf die Strafbemessung insbesondere ausgeführt, dass sie hinsichtlich des Ausmaßes des Verschuldens zumindest vom bedingtem Vorsatz ausgehe und dieses somit nicht als geringfügig anzusehen sei. Weiters habe sie die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe abgewogen. In sinngemäßer Anwendung der §§ 32 bis 35 StGB sei als besonderer Erschwerungsgrund gewertet worden, dass die Bwin mehrere strafbare Handlungen derselben Art begangen habe. Milderungsgründe wären nicht ersichtlich. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien aufgrund der unwidersprochen gebliebenen behördlichen Schätzung angenommen worden.
Die verhängten Strafen wurden von der belangten Behörde aus generalpräventiven Überlegungen (insbesondere hinsichtlich der erfolgten Medienberichterstattung im Umfeld des verfahrensgegenständlichen Lokals) wie auch zur Spezialprävention vor dem Hintergrund des gegebenen Strafrahmens als erforderlich erachtet.
2.2. Dagegen hat die Bwin vorgebracht, dass ihr Verschulden geringfügig sei. Die vorgeworfenen Taten seien ohne Folge geblieben. Aus dem Akt gehe keinesfalls hervor, dass irgendein "Nichtraucher" sich im Sinne des "Passivrauchschutzes" beeinträchtigt gefühlt hätte. Aufgrund der unklaren Sach- und Rechtslage würden die Strafhöhen keinesfalls dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat entsprechen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bezirkshauptmannes von Linz-Land zu GZ SanRB96-17-2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet, konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.1. Auf Grund der Aktenlage steht folgender relevanter Sachverhalt fest:
Dem Vorlageakt können keine einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen entnommen werden. Die Behörde erster Instanz hat auch keine mildernden Umstände gewertet. Erschwerend wurde die wiederholte Tatbegehung gewertet.
3.2. Darüber hinaus ist der von der erstinstanzlichen Behörde festgestellte Sachverhalt im Wesentlichen unbestritten geblieben und haben sich auch im Berufungsverfahren keine wesentlichen Abweichungen feststellen lassen.
4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Im gegenständlichen Fall wird auch von der Bwin selbst nicht mehr bestritten, dass sie die ihr angelastete Verwaltungsübertretung begangen habe. Auf Grund der Einschränkung der Berufung auf die Höhe der Strafe war der Oö. Verwaltungssenat nur befugt, über die Strafhöhe abzusprechen.
4.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.
4.3. Konnte die Bwin im Tatzeitraum Jänner 2009 allenfalls noch darauf vertrauen, dass durch ihre Gäste trotz den unzureichenden diesbezüglichen Vorkehrungen das Rauchverbot eingehalten wird, so handelte sie dabei bewusst fahrlässig. Der von der erstinstanzlichen Behörde für diese Tatzeiträume bereits angenommene bedingte Vorsatz war zumindest nicht nachzuweisen.
Dieses Vertrauen auf das ("freiwillige") gesetzeskonforme Verhalten der Gäste wurde offensichtlich enttäuscht und war für die Bwin durch die Vorhalte der Behörde für sie erkennbar, dass möglicherweise ein größerer Umfang an Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots erforderlich sein wird. Da dennoch keine Gegenmaßnahmen ergriffen wurden (nach den festgestellten Sachverhalten waren z.B. zumindest teilweise weiterhin Aschenbecher aufgestellt) ist für die späteren Tatbegehungen der Schluss der Erstbehörde nachzuvollziehen, dass die Bwin bedingt vorsätzlich gehandelt hat. Sie musste die Möglichkeit, dass die Gäste in Rauchverbotszonen gem. § 13 Abs 1 bzw § 13c Abs 1 Z 2 TabakG rauchen, erkennen und war – da an der bisherigen Praxis nichts verändert wurde – offenbar gewillt, diesen nachteiligen Ablauf der Ereignisse hinzunehmen (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, Anm 5 zu § 5 VStG).
Dass die Bwin (aufgrund der Einschränkung der Berufung auf die Strafhöhe mittlerweile offenbar nun nicht mehr) der Auffassung war, es handle sich bei den gegenständlichen Lokalitäten gar nicht um solche Rauchverbotszonen, stellt einen die Strafbarkeit nicht ausschließenden Rechtsirrtum dar, der ebenfalls allenfalls im Rahmen der Strafbemessung für die im Tatzeitraum Jänner 2009 verwirklichten Delikte mildernd gewertet werden kann. Sobald Zweifel an dieser Rechtsauffassung aufkommen mussten (durch das Einschreiten der Erstbehörde) durfte sie sich nicht ohne weiteres für die für sie günstigere Variante entscheiden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, E 160b zu § 5 VStG) und konnte sich für Delikte ab diesem Zeitpunkt der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 12 StGB allenfalls nur noch geringfügig auswirken.
4.4. Der Oö. Verwaltungssenat hält die verhängten Geldstrafen zu den Spruchpunkten 1-4 jedenfalls für angemessen und ausreichend, um die Bwin in Hinkunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Aus Gründen der Generalprävention bedarf es der verhängten Strafen, um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintanzuhalten.
Die Geldstrafen zu den Spruchpunkten 5 – 7 waren auf jeweils 200 Euro (die Ersatzarreststrafe auf jeweils 24 Stunden) herabzusetzen. Der Oö. Verwaltungssenat hält die nunmehr verhängten Geldstrafen für ausreichend, um die Bwin in Hinkunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Aus Gründen der Generalprävention bedarf es der verhängten Strafen, um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintanzuhalten. Darüber hinaus sind die nunmehr verhängten Strafen tat- und schuldangemessen und auch den der unwidersprochenen behördlichen Schätzung entsprechenden persönlichen Verhältnissen der Bwin angepasst.
Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten der Bwin keinesfalls hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.
5. Die Kostenbeiträge waren spruchgemäß vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
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