Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252344/14/Lg/Hue

Linz, 20.12.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15. September 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufungen des x, x, x, vertreten durch Anwaltspartnerschaft x, x, x,

 

A) vom 11. Dezember 2009 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der    Landeshauptstadt Linz vom 20. Oktober 2009, GZ. 0018351/2008, in dem der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Verspätung der Einbringung der Berufung vom 15. Oktober 2009 gegen das Straferkenntnis vom 21. Juli 2008, Zl. 0018351/2008, sowie die Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens sowie auf Aufschub der Vollstreckung abgewiesen wurden, und

 

B) vom 15. Oktober 2009 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Juli 2008, Zl. 0018351/2008, wegen einer Übertretung des Ausländer-Beschäftigungsgesetzes (AuslBG)

 

zu Recht erkannt:

 

 

A)      Die Berufung vom 11. Dezember 2009 wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird dahingehend geändert, dass die Berufung nicht abgewiesen sondern – wegen Rechtzeitigkeit der Berufung gegen das Straferkenntnis – zurückgewiesen wird.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs. 4, 69 und 71 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm § 7 Zustellgesetz – ZustG.

 

 

B)      Der Berufung vom 15. Oktober 2009 wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das      Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 16 Abs.2, 19, 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm §§ 66 Abs. 4

Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu A):

 

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurden die Anträge des Berufungswerbers auf

         1. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 AVG und

         2. Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 69 AVG abgewiesen und

         3. dem Antrag auf Aufschub der Exekution nicht Folge gegeben.

         4. Ferner wurde ein Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs.1 und 2             VStG in Höhe von 1.400 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe)                       vorgeschrieben.

 

Begründend führt der angefochtene Abweisungsbescheid aus:

 

"Mit Schreiben vom 15.10.2009 haben Sie die zitierten Anträge gestellt und diese wie folgt begrün­det:

       1. In der Verwaltungsstrafsache wegen Übertretung der Bestimmungen des AuslBG erlangte ich im Zuge von Vollstreckungsmaßnahmen, die an meiner Privatadresse durchgeführt wur­den, Kenntnis davon, dass das Straferkenntnis vom 21.7.2008, GZ 0018351/2008 ergangen ist. Ich habe mich unmittelbar um die Angelegenheit gekümmert und wurde mir das gegen­ständliche Straferkenntnis anlässlich der Akteneinsicht vom 6.10.2009 mit der Information ausgehändigt, dass dieses am 5.9.2008 durch Hinterlegung zugestellt worden und seit 18.9.2008 rechtskräftig sei. Weil ich keinerlei Kenntnis davon hatte, habe ich entsprechende Erhebungen durchgeführt. Es stellte sich heraus, dass ich aufgrund eines unabwendbaren und unvorhersehbaren Ereignisses daran gehindert war, gegen das vorliegende Strafer­kenntnis fristgerecht Berufung zu erheben. Begründend führe ich an: Die Firma x mit dem Sitz in x, x ist seit Dezember 2007 nicht mehr geschäftlich tätig, die Firma existiert allerdings noch an der genannten Adresse und bin ich der Geschäftsführer. In der Vergangenheit ist es teilweise vorgekommen, dass Korrespondenz, die auf geschäftliche Aktivitäten der ehemaligen Mitarbeiter x und x zurückzuführen waren, an der Adresse des Unternehmens, an der sich der Sitz zahlreicher Gesellschaften, bei denen auch ich Geschäftsführer bin, befindet, einlangten. Es wurde daher von mir ein Ordnungssystem installiert, um zu gewährleisten, dass die Korres­pondenz, insbesondere wichtige Schriftstücke, den jeweiligen Gesellschaften und dem Ge­schäftsführer zugeordnet werden und zugehen. Mit diesen Tätigkeiten ist seit Jahren zur vollsten Zufriedenheit Herr x beschäftigt. Dieser wäre auch im gegenständ­lichen Fall verpflichtet gewesen, mich von der Zustellung wichtiger Schriftstücke, insbeson­dere von der Anzeige einer Hinterlegung betreffend mich persönlich oder die Firma x zu verständigen. Zufolge eines Versehens des zuständi­gen Sachbearbeiters dürfte die Weiterleitung der Information über die Zustellung des Straf­erkenntnisses und die Verständigung von der Hinterlegung unterblieben sein. Aufgrund des funktionierenden Verteilungssystemes und dessen Überwachung hätte mir die versuchte Zu­stellung und die Hinterlegung des Straferkenntnisses zur Kenntnis gebracht werden müssen. Diese Veranlassung ist allerdings unterblieben. Das Versehen ist dem zuverlässigen Mitar­beiter x leider unterlaufen, wobei ich mich allerdings auf die sorgfältige Bearbeitung der Eingangspost durch den Sachbearbeiter x verlassen konnte, weil dieser schon über viele Jahre zuverlässig gearbeitet hat und die Verhältnisse genau kannte. Der Umstand, dass das Straferkenntnis und die Hinterlegung desselben mir nicht bekannt wurde, sodass ich an der fristgerechten Erhebung einer Berufung gehindert war, ist auf ein unabwendbares und unvorhersehbares Ereignis zurückzuführen. Zum Beweis dieses Umstandes wird in ei­nem die eidesstattliche Erklärung des x vom 14.10.2009 vorgelegt. Selbst­verständlich ist es auch möglich, sollte es die Behörde für notwendig erachten, kurzfristig Herrn x stellig zu machen, sodass dieser als Zeuge einvernommen werden kann.

2.    Wenngleich die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben sind, wird vorsichtshalber und hilfsweise, für den Fall, dass dem Antrag nicht stattgegeben wird, der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gestellt und zwar

a.       gem. § 69 Abs 1 AVG (§ 24 VStG), insbesondere deshalb, weil die Tatsache, dass ich bzw. die Firma x in die Auftragsabwicklung und hinsichtlich der Tätigkeit der ausländischen Dienstnehmer überhaupt nicht involviert war, bislang nicht geltend gemacht werden konnte und dieser Umstand bei entspre­chender Berücksichtigung der sonstigen Verfahrensergebnisse zu einem anderen Bescheid bzw. zu einer anderen Verfahrenserledigung, nämlich der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens geführt hätte;

b.       gem. § 69 Abs. 3 AVG (§ 24 VStG) von Amts wegen, zumal die Voraussetzungen dafür ebenfalls gegeben sind und es in einem rechtsstaatlichen System in jedem Fall auch im Interesse der Behörde sein muss, rechtswidrige Auswirkungen zu verhindern, was allerdings im gegenständlichen Fall geschehen würde, sollte nicht das Verfahren neu aufgerollt und die Entscheidung auf ihre Richtigkeit überprüft werden.

3.    Zumal von der Verwaltungsbehörde aufgrund des Straferkenntnisses bereits/zur gleichen Geschäftszahl nach dem WG zur Hereinbringung der Geldstrafe samt Verfahrenskosten Exekution geführt wird, wird unter Hinweis auf die vorliegenden Anträge und Ausführungen gestellt der Antrag auf Aufschiebung der Vollstreckung des gegenständlichen Straferkenntnisses. Gem. § 3 Abs. 1 WG hat die Behörde, wenn sie einen Exekutionstitel selbst vollstreckt, die Bestimmungen der Abgabenexekutionsordnung anzuwenden. Nach § 18, insb. Ziff. 1 und 2 AbgEO liegen Aufschiebungsgründe vor, die entsprechend zu berücksichtigen sind. Die Aufschiebung weiterer exekutiver Maßnahmen erscheint im Übrigen auch geboten, um allfällige unwiederbringliche Rechtsnachteile für mich zu verhindern.

Beigelegt war diesen Anträgen eine eidesstattliche Erklärung des Herrn x in der dieser angegeben hat, dass ihm leider der Fehler unterlaufen sei, dass er die Verständigung von der Hinterlegung des Straferkenntnisses vom 21. 7. 2008, Geschäftszahl: 0018351/2008 verse­hentlich zur gelegentlichen Weitergabe an Herrn x abgelegt und nicht dem Geschäfts­führer der Firma x, Herrn x, vorgelegt habe. Dieser hatte daher unverschuldet keine Kenntnis davon, dass ein Straferkenntnis zugestellt wurde. Warum eine direkte Zustellung des Straferkenntnisses nicht möglich war, könne er nicht mehr ge­nau sagen, möglicherweise war im Büro niemand anwesend, was fallweise vorkommt und dazu führt, dass die Hinterlegungsanzeigen im Postkasten abgegeben werden oder aber, es war x nicht anwesend und er habe dann im Zuge der Aufarbeitung der Post den Fehler begangen, die Verständigung über die Hinterlegung nicht diesem vorzulegen, sondern in der irri­gen Annahme, es sei eine Fehlzustellung wegen der Markenbezeichnung „x", zur Weiterleitung abgelegt Es tue ihm leid, dass ihm dieses Missgeschick unterlaufen ist und nunmehr Aufwendungen zur Beseitigung von unberechtigten Konsequenzen notwendig werden. Mit Datum vom 16.10.2009 wurde ein ergänzendes Schreiben bei der Behörde eingebracht wel­ches zum Beweis des Umstandes sowie zum Nachweis der Ansprüche hinsichtlich sämtlicher ge­stellter Anträge und der Begründetheit der Berufung im Schriftsatz vom 15.10.2009 noch vorgelegt werde. Als Beilage wurde eine eidesstattliche Erklärung des Herrn x, in der dieser angegeben hat, dass beim gesamten Bauprojekt x, x, x weder die Firma x noch Hr x zu irgendeinem Zeitpunkt involviert waren. Insbesondere die Bestellung und die Montage der Fenster vollzog sich ohne jegliches Zutun der Firma x und x. Die Firma x stand in keinerlei Geschäftsverbindung mit der Firma x bzw. x. Die Firma x beendetet ihr opera­tives Geschäft mit Dezember 2007 wobei ich und ein anderer Vertriebspartner ab 2008 berechtigt waren, die geschützte Marke "x" zu verwenden jedoch nicht berechtigt waren im Namen der Firma x irgendwelche Geschäfte abzuwickeln. Die erkennende Behörde hat erwogen: Zu1.:

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.04.2008 wurde das gegenständliche Verfahren gegen Sie eingeleitet. Diese Aufforderung wurde am 24.04.2008 der Behörde mit dem Vermerk, dass Sie bis 30.04.2009 ortsabwesend seien, zurückgesendet. Am 30.05.2008 wurde das Schreiben noch­mals expediert und am 04.06.2008 durch Hinterlegung beim Postamt x zugestellt. Diese Auf­forderung zur Rechtfertigung wurde nicht an die Behörde zurückgesendet, sodass die Abholung des Schriftstückes angenommen werden konnte. Die Behörde geht daher davon aus, dass Sie von der Übertretung Kenntnis erlangt haben. Da Sie innerhalb von 4 Wochen keinerlei Rechtfertigung abgegeben haben, wurde mit Datum vom 21.07.2008 das Straferkenntnis erlassen, welches eben­falls zweimal zugestellt wurde. Versendet wurde das gegenständliche Erkenntnis am 12.08.2008, wobei dieses am 13.08.2008 mit dem Vermerk, dass bis 01.09.2008 die Firma geschlossen sei, an die Behörde retourniert wurde. Am 02.09.2008 wurde das Erkenntnis nochmals versendet und am 04.09.2008 am Postamt x hinterlegt. Dort wurde das Schriftstück nicht behoben - es langte am 08.10.2008 bei der Behörde ein und erwuchs somit in Rechtskraft.

Wie Sie selbst in Ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung angeben, wurde die Hinterlegungsanzeige von Ihrem Mitarbeiter Herrn x entgegengenommen. Ihre diesbezügliche Ausführung Sie hätten keinerlei Kenntnis erlangt muss als reine Schutzbehauptung gewertet werden und Ihr An­trag auf Wiedereinsetzung mangels des Vorliegens von Wiedereinsetzungsgründen abgewiesen werden, dies auch daher da das Fehlverhalten eines Mitarbeiters auch Ihnen zurechenbar ist.

Zu 2.:

Die Behörde hat diesbezüglich erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgebliche gesetzliche Bestimmung lautet wie folgt: § 69. AVG , BGBL. Nr. 172/1950 idgF

(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und

1.                 der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonst wie erschlichen worden ist oder

2.                 neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Ver­schulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Ver­bindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder

3.                 der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punk­ten anders entschieden wurde.

 

(2)              Der Antrag auf Wiederaufnahme ist binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, wenn dies jedoch nach der Verkündung des mündlichen Bescheides und vor Zustellung der schriftlichen Ausferti­gung geschehen ist, erst mit diesem Zeitpunkt. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlas­sung des Bescheides kann der Antrag auf Wiederaufnahme nicht mehr gestellt werden. Die Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, sind vom An­tragsteller glaubhaft zu machen.

(3)              Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auch von Amts wegen verfügt werden. Nach Ablauf von drei Jahren nach Erlassung des Be­scheides kann die Wiederaufnahme auch von Amts wegen nur mehr aus den Gründen des Abs. 1 Z 1 stattfinden.

(4)              Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, wenn jedoch in der betreffenden Sache ein unabhängiger Ver­waltungssenat entschieden hat, diesem.

 

Im gegenständlichen Fall wurde nunmehr geltend gemacht, dass die Tatsache, dass Sie bzw. die Firma x in die Auftragsabwicklung und hinsichtlich der Tätigkeit der ausländischen Dienstnehmer überhaupt nicht involviert waren, bislang nicht geltend gemacht werden konnte.

Dies bezüglich ist auszuführen, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung ordnungsgemäß zugestellt wurde und daher auch jede Äußerung zur Sache möglich gewesen wäre. Es er­folgte diesbezüglich jedoch keine entsprechende Rechtfertigung. Aus diesem Grunde muss Ihr diesbezüglicher Antrag abgewiesen werden.

 

Weiters führen Sie aus, dass das Verfahren auch von Amts wegen wieder aufgenommen werden müsse um rechtswidrige Auswirkungen zu verhindern. Diesbezüglich ist auszuführen, dass § 69 Abs 1

         Z. 3 verneint werden muss, da das gegenständliche Straferkenntnis von keiner Vorfrage abhängig war,

         Z. 2 ebenfalls verneint werden muss, da neue Tatsachen und Beweismittel auch nicht hervorgekommen sind, die ohne Ihr Verschulden nicht geltend gemacht worden sind, da Sie keinerlei Rechtfertigung im Verfahren abgegeben haben und

         Z. 1 ebenfalls verneint werden muss, da das Straferkenntnis weder durch Fälschung ei­ner Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbei­geführt wurde.

Es war daher der Wiederaufnahmeantrag auch diesbezüglich abzuweisen.
Zu 3.:
              -

Da sowohl die Wiedereinsetzung als auch die Wiederaufnahme abzuweisen war, ist auch dem An­trag auf Aufschub der Vollstreckung nicht stattzugeben.

 

Zu 4.:

Gemäß den Bestimmungen des § 64 VStG sind die Kosten im Bescheid vorzuschreiben."

 

 

2. In der Berufung vom 11. Dezember 2009 wird dagegen vorgebracht:

"I.        Berufunqsumfanq:

 

Der eingangs erwähnte Bescheid wird in seinem gesamten Umfang angefochten, insbesondere als den vom Berufungswerber gestellten Anträgen und der- Berufung, jeweils eingebracht mit Schriftsatz vom 15.10.2009 und entsprechend ergänzt mit Schriftsatz vom 16.10.2009, keine Folge gegeben wurde.

II. Berufungsausführung:
1. Grundsätzliches:

a)          Grundsätzlich ist festzuhalten, dass mit der Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und der Wiederaufnahme des Verfahrens der Gesetzgeber ein Regulativ geschaffen hat, um mögliche negative rechtliche Konsequenzen, die aus der notwendigen Festlegung eines Verfahrensendes durch die Rechtskraft entstehen können, korrigiert werden können. Es soll also eine allenfalls formell richtig ergange­ne Entscheidung, die materiell und inhaltlich unrichtig ist, korrigiert werden können. Dies wird insbesondere auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass durch die geän­derte Sachverhaltslage ein anderslautender Bescheid möglich sein muss.

b)          Betrachtet man unter diesem Blickpunkt die gegenständliche Rechtssache, zeigt sich, dass tatsächlich keinerlei faktische oder rechtliche Beziehung des Berufungs­werbers bei der Abwicklung des Auftrages, im Zuge dessen es allenfalls zur Verlet­zung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gekommen ist, vor­lag. Dieser, durch Vorlage der Urkunden nachgewiesene, jedenfalls entsprechend bescheinigte Umstand, rechtfertigt schon die Anwendung des vorgesehenen Korrek­turelementes im Sinne der §§ 69 und 71 AVG.

Die erstinstanzliche Behörde hat sich mit diesen Überlegungen überhaupt nicht aus­einandergesetzt. Sie hat die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung ebenso wenig richtig beurteilt, wie jene für eine Wiederaufnahme des Verfahrens.

 

c) Dass die Behörde relativ oberflächlich an die Sache herangegangen ist, zeigt die überaus kursorische Begründung, welche inhaltlich sich mit den Darstellungen des Berufungswerbers und der vorgelegten Urkunden überhaupt nicht beschäftigt. Es wird hinsichtlich der Wiedereinsetzung lediglich von „reiner Schutzbehauptung", hin­sichtlich der Wiederaufnahme lediglich davon, dass eine Äußerung möglich gewesen wäre, gesprochen. Damit wurden allerdings die Wiedereinsetzungs- und Wiederauf­nahmevoraussetzungen nicht ordnungsgemäß geprüft.

 

Die oberflächliche Vorgangsweise der erstinstanzlichen Behörde zeigt sich auch dar­in, dass sie eine völlig verfehlte Rechtsmittelbelehrung in den Bescheid aufgenom­men hat. Tatsächlich steht gegen eine ablehnende Entscheidung der erstinstanzli­chen Behörde hinsichtlich der Wiederaufnahme gemäß § 70 Abs. 3 AVG und gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung gemäß § 72 Abs. 4 AVG jeweils die Berufung gegen die im Instanzenzug übergeordnete Behörde zu. Diese Möglichkeit wäre in die Rechtsmittelbelehrung aufzunehmen gewesen.

 

Eine Berufungsvorentscheidung wurde - soweit ersichtlich - nicht gefällt, sodass der Hinweis auf den Vorlageantrag nicht richtig sein kann.

 

Auch die Kostenentscheidung ist, unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestim­mungen, unrichtig.

 

2. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung:

 

Die Voraussetzungen zur Stattgebung dieses Antrages sind aus mehreren Gründen gegeben.

 

a) Die Behörde stellt auf Seite 4 ihrer Entscheidung fest, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.4.2008 der Behörde mit dem Vermerk, dass der Adressat bis 30.4.2009 (sic!) ortsabwesend sei, zurückgesandt wurde. Nach dieser Feststellung war die am 4.9.2008 vorgenommene Hinterlegung des Straferkenntnisses überhaupt unzu­lässig. Es wäre entweder dem Antrag auf Wiedereinsetzung schon aus diesem Grunde statt zu geben gewesen oder aber, weil eine unzulässige Zustellung erfolgte, die keine Rechtswirkung nach sich ziehen konnte, die Berufung als rechtzeitig zu erachten gewesen. Sollte daher die Behörde die Rechtsmittelbelehrung auf diese Umstände bezogen haben, ist tatsächlich über die Berufung immer noch nicht ent­schieden, und wäre diese zur Entscheidung der zweitinstanzlichen Behörde vorzule­gen. Es wird also vorsichtshalber im Sinne des Vorlageantrages auch beantragt, über das am 15.10.2009 eingebrachte Rechtsmittel zu entscheiden.

 

b) Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Zustellung des Straferkenntnisses durch Hinterlegung am 4.9.2008 zulässig gewesen wäre, sind die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung gegeben. Es kommt in diesem Zusammenhang überhaupt nicht darauf an, ob zu einem früheren Zeitpunkt bereits einmal ein Schriftstück in die­sem Verfahren zugestellt wurde, sondern ist ausschließlich zu beurteilen, ob unter den Umständen des § 71 AVG von der Partei die rechtzeitige Einbringung eines Rechtsmittels unterblieben ist. Im gegenständlichen Fall wurde, wie in der Bestäti­gung des Herrn x nachvollziehbar und klar dargelegt, aus einem minderen Grad des Versehens, welches Herrn x unterlaufen ist, die Rechtsmittelfrist vom Berufungswerber versäumt. Er hatte von der Zustellung des Straferkenntnisses keine Kenntnis erlangt. Nach der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsge­richtshofes liegen aufgrund dieses Versehens die Voraussetzungen für die Wieder­einsetzung in den vorigen Stand jedenfalls vor, diese einfach mit dem Hinweis, es handle sich um reine Schutzbehauptungen, abzulehnen, ist nicht zulässig.

 

 

3. Zur Wiederaufnahme:

 

a) Tatsache ist, dass der Berufungswerber am gegenständlichen Verwaltungsstraf­verfahren bisher nicht beteiligt war. Insbesondere aufgrund der tatsächlich gegebe­nen Verhältnisse konnte der Berufungswerber davon ausgehen, dass er keinesfalls mit einer derartigen Auftragsabwicklung auch nur annähernd in Verbindung gebracht wird. Hätte der Berufungswerber tatsächlich vom vorliegenden Strafverfahren bzw. der angeblichen Involvierung der Firma x Kenntnis erlangt, wäre es ihm ein Leichtes gewesen, den Sachverhalt aufzuklären, weil in Wirklichkeit keinerlei Beteiligung dieses Unternehmens oder auch der Person des Berufungswerbers stattgefunden hat. Dieser Umstand alleine zeigt schon, dass bis­lang der Berufungswerber Beweismittel zur Aufklärung des Sachverhaltes nicht vor­legen konnte, was aber nunmehr vorgenommen wurde und was zeigt, dass tatsäch­lich das Verfahren gegen eine unschuldige Person eingeleitet wurde und ein Strafer­kenntnis ergangen ist, weiches eine Sanktion gegenüber einem Unschuldigen an­ordnet. Gerade solche Konsequenzen müssen von unserer Rechtsordnung, die nur bei objektiver und subjektiver Verwirklichung strafrechtlicher Tatbestände eine Sank­tion vorsieht, berücksichtigt werden. Diese Überlegungen führen zwangsläufig auch dazu, dass im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen nach § 69 Abs. 3 AVG gegeben sind.

 

b) Dass im gegenständlichen Fall aufgrund der unglücklichen Verknüpfung des Umstandes, dass durch die Weiterverwendung der Marke „x" Schriftstücke an die Herren x und x weitergeleitet wurden und es so passieren konnte, dass der Berufungswerber keine Kenntnis vom Verfahren und auch von der Zustellung des Straferkenntnisses erlangte, begründet kein Verschulden, welches die Wiederaufnahme in den vorigen Stand verhindern könnte. Damit hat sich die erstin­stanzliche Behörde nicht entsprechend auseinandergesetzt, es wäre jedenfalls die Wiederaufnahme (allenfalls auch von Amts wegen) zu bewilligen gewesen.

 

4. Zum Vollstreckungsaufschub:

 

Richtigerweise wäre auch diesem statt zu geben gewesen. Zufolge der Einbringung des nunmehrigen Rechtsmittels wird nochmals beantragt, die Vollstreckung des erst­instanzlichen Bescheides aufzuschieben.

 

5. Zu den Kosten:

In diesem Zusammenhang findet sich beispielsweise für den Antrag auf Wiederein­setzung keine gesetzliche Grundlage, Kosten vorzuschreiben.

Zusammenfassend wird gestellt der

Antrag

a)       eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und

b)       der Berufung Folge zu geben und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vori­gen Stand, hilfsweise dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens und jeden­falls dem Antrag auf aufschiebende Exekution (Vollstreckung des Straferkenntnisses) und auch der Berufung vom 15.10.2009 Folge zu geben sowie das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen."

 

3.  Zu den bezogenen Anträgen führt der Schriftsatz des Berufungswerbers vom 15.10.2009 aus:

"I. Wiedereinsetzung:

 

1.  In der umseits bezeichneten Verwaltungsstrafsache erlangte der Einschreiter im Zuge von Vollstreckungsmaßnahmen, die an seiner Privatadresse durchgeführt wurden, Kenntnis davon, dass gegen ihn das Straferkenntnis vom 21.7.2008. GZ 0018351/2008 ergangen ist. Er hat sich unmittelbar um die Angelegenheit gekümmert und wurde ihm das gegenständliche Straferkenntnis anlässlich der Akteneinsicht vom 6.10.2009 mit der Information ausgehändigt, dass dieses am 5.9.2008 durch Hinterlegung zugestellt worden sei und seit 18.9.2008 rechtskräftig sei. Weil der Einschreiter keinerlei Kenntnis davon hatte, hat er entsprechende Erhebungen durchgeführt. Es stellte sich heraus, dass der Einschreiter aufgrund eines unabwendbaren und unvorhersehbaren Ereignisses daran gehindert war, gegen das vorliegende Straferkenntnis fristgerecht Berufung zu erheben. Die Frist zur Einbringung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat mit der Kenntnis des Einschreiters anlässlich der Akteneinsicht vom 6.10.2009 begonnen. Innerhalb offener Frist stellt der Einschreiter daher den

 

Antrag

 

auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung einer Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 21.7.2008, GZ 0018351/2008.

 

 

2.  Begründung der Wiedereinsetzung:

a) Die Firma x mit dem Sitz in x, x, ist seit Dezember 2007 nicht mehr geschäftlich tätig, die Firma existiert allerdings noch an der genannten Adresse, der Einschreiter ist Geschäftsführer.

 

Den ehemaligen Mitarbeitern des Unternehmens wurde gestattet, den am Markt bekannten Begriff „x" als Marke weiterzuverwenden. Der Einschreiter hat aller­dings seit dem Zeitpunkt der Einstellung der Geschäftstätigkeit keinerlei Rechtsgeschäfte mehr abgeschlossen und keine geschäftliche Aktivität mehr gesetzt. In der Vergan­genheit ist es teilweise vorgekommen, dass Korrespondenz, die auf geschäftliche Aktivitäten der ehemaligen Mitarbeiter x und x zurückzuführen waren, an der Adresse des Unternehmens einlangten.

 

b) An der Adresse x, x, befindet sich der Sitz zahlreicher Ge­sellschaften, wobei der Einschreiter auch Geschäftsführer mehrerer solcher Gesell­schaften. Es wurde daher vom Einschreiter ein Ordnungssystem installiert, um zu ge­währleisten, dass die Korrespondenz, insbesondere wichtige Schriftstücke, den jeweili­gen Gesellschaften und dem Geschäftsführer zugeordnet werden und zugehen. Mit diesen Tätigkeiten ist seit Jahren zur vollsten Zufriedenheit Herr x beschäftigt. Dieser wäre auch im gegenständlichen Fall verpflichtet gewesen, den Geschäftsführer von der Zustellung wichtiger Schriftstücke, insbesondere von der Anzeige einer Hinterlegung betreffend die Firma x oder aber den Einschreiter als Geschäftsführer persönlich zu verständigen.

 

Möglicherweise deshalb, weil durch die Einstellung der geschäftlichen Tätigkeiten der Firma für diese und den Einschreiter keine essentiellen Schriftstücke mehr erwartet wurden, dürfte zufolge eines Versehens des zuständigen Sachbearbeiters, die Weiterleitung der Information über die Zustellung des Straferkenntnisses und die Verständigung von der Hinterlegung unterblieben sein. Wenngleich Schriftstücke, Werbematerial und ähnliches, wenn dies irrtümlich durch die Verwendung der Marke x" bei der Firma x eingelangt ist, zur Weiterleitung bzw. Übergabe an die Herren x und x bereit gelegt wurden, hätte aufgrund, des funktionierenden Verteilungssystemes und dessen Überwachung dem Einschreiter die versuchte Zustellung und die Hinterlegung des Straferkenntnisses zur Kenntnis gebracht werden müssen.

 

Diese Veranlassung ist allerdings unterblieben, das Versehen ist dem zuverlässigen Mitarbeiter x leider unterlaufen, wobei sich allerdings der Einschreiter auf die sorgfältige Bearbeitung der Eingangspost durch den Sachbearbeiter x verlassen konnte, weil dieser schon über viele Jahre zuverlässig gearbeitet hat und die Ver­hältnisse genau kannte.

 

Der Umstand, dass das Straferkenntnis und die Hinterlegung desselben dem Einschreiter nicht bekannt wurde, sodass dieser an der fristgerechten Erhebung einer Berufung gehindert war, ist auf ein unabwendbares und unvorhersehbares Ereignis zurückzuführen.

 

Zum Beweis dieses Umstandes wird in einem die eidesstattliche Erklärung des x vom 14.10.2009 vorgelegt. Selbstverständlich ist es auch möglich, sollte es die Behörde für notwendig erachten, kurzfristig Herrn x stellig zu machen, sodass dieser als Zeuge einvernommen werden kann.

 

II. Berufung:

 

In einem erhebt der Einschreiter gegen das Straferkenntnis des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 21.7.2008, GZ 0018351/2008,..."

(siehe dazu unter B).

 

"III. Wiederaufnahme:

 

Wenngleich die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben sind, wird vorsichtshalber und hilfsweise, für den Fall, dass dem Antrag nicht stattgegeben wird, gestellt der

Antrag

 

auf Wiederaufnahme des Verfahrens und zwar

 

a) gem. § 69 Abs 1 AVG (§ 24 VStG), insbesondere deshalb, weil die Tatsache, dass der Einschreiter bzw. die Firma x in die Auftragsabwicklung und hinsichtlich der Tätigkeit der ausländischen Dienstnehmer überhaupt nicht involviert war, bislang nicht geltend gemacht werden konnte und dieser Umstand bei entsprechender Berücksichtigung der sonstigen Verfahrensergebnisse zu einem anderen Bescheid bzw. zu einer anderen Verfahrenserledigung, nämlich der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens geführt hätte;

 

b) gem. § 69 Abs. 3 AVG (§ 24 VStG) von Amts wegen, zumal die Voraussetzungen dafür ebenfalls gegeben sind und es in einem rechtsstaatlichen System in jedem Fall auch im Interesse der Behörde sein muss, rechtswidrige Auswirkungen zu verhindern, was allerdings im gegenständlichen Fall geschehen würde, sollte nicht das Verfahren neu aufgerollt und die Entscheidung auf ihre Richtigkeit überprüft werden.

 

Hinsichtlich sämtlicher Anträge und des gesamten Vorbringens beruft sich der Einschreiter nicht nur auf die vorgelegte eidesstattliche Erklärung, sondern bestätigt er durch seinen ausgewiesenen Vertreter auch ausdrücklich die Richtigkeit seiner Darstel­lung durch Unterfertigung.

 

 

IV. Exekutionsaufschiebung:

 

Zumal von der Verwaltungsbehörde aufgrund des Straferkenntnisses bereits zur gleichen Geschäftszahl nach dem VVG zur Hereinbringung der Geldstrafe samt Verfahrenskosten Exekution geführt wird, wird unter Hinweis auf die vorliegenden Anträge und Ausführungen gestellt der

 

Antrag

 

auf Aufschiebung der Vollstreckung des gegenständlichen Straferkenntnisses. Gem. § 3 Abs. 1 VVG hat die Behörde, wenn sie einen Exekutionstitel selbst vollstreckt, die Bestimmungen der Abgabenexekutionsordnung anzuwenden. Nach § 18, insb. Ziff. 1 und 2 AbgEO liegen Aufschiebungsgründe vor, die entsprechend zu berücksichtigen sind. Die Aufschiebung weiterer exekutiver Maßnahmen erscheint im Übrigen auch geboten, um allfällige unwiderbringliche Rechtsnachteile für den Einschreiter zu verhindern."

 

Beigelegt ist die eidesstattliche Erklärung des x vom 14.10.2009:

"Ich, x, geb. x, wohnhaft in x, x, erkläre hiermit an Eides Statt wie folgt:

 

1. Ich bin über Auftrag des Herrn x, der mit Sitz x, x, Geschäftsführer mehrerer Gesellschaften ist, damit befasst, die Eingangspost für diese Unternehmen und auch für Herrn x zu verarbeiten, zu sortieren und vorzulegen. Diese Aufgabe erfülle ich bereits seit 1991, ohne dass es dabei jemals Probleme gegeben hätte.

 

2. Eines der x, x, ansässigen Unternehmen ist auch die Firma x. Diese Firma ist seit Dezember 2007 nicht mehr operativ tätig. Zumal ehemalige Mitarbeiter dieses Unternehmens, unter anderem x und x bei ihren geschäftlichen Aktivitäten auch die Marke 'x' verwenden, kommt es fallweise vor, dass Poststücke, die für einen dieser Herren bestimmt sind, bei der Firma x einlangen. Ich habe diesbezüglich den Auftrag, derartige Geschäftspost zu verwahren und gelegentlich an diese Herren weiterzuleiten. Keinesfalls ist einer der beiden Herren berechtigt, Rechtshandlungen für die Firma x zu setzen.

 

3. In diesem Zusammenhang ist mir leider der Fehler unterlaufen, dass ich die Verständigung von der Hinterlegung des Straferkenntnisses vom 21.7.2008, Geschäftszahl: 0018351/2008 versehentlich zur gelegentlichen Weitergabe an Herrn x abgelegt und nicht dem Geschäftsführer der Firma x, Herrn x, vorgelegt habe. Dieser hatte daher unverschuldet keine Kenntnis davon, dass ein Strafverfahren zugestellt wurde.

 

Warum eine direkte Zustellung des Straferkenntnisses nicht möglich war, kann ich nicht mehr genau sagen, möglicherweise war im Büro niemand anwesend, was fallweise vorkommt und dazu führt, dass die Hinterlegungsanzeigen im Postkasten abgegeben werden oder aber, es war x nicht anwesend und ich habe dann im Zuge der Aufarbeitung der Post den Fehler begangen, die Verständigung über die Hinterlegung nicht diesem vorzulegen, sondern in der irrigen Annahme, es sei eine Fehlzustellung wegen der Markenbezeichnung 'x', zur Weiterleitung abgelegt.

 

Es tut mir leid, dass mir dieses Missgeschick unterlaufen ist und nunmehr Aufwendungen zur Beseitigung von unberechtigten Konsequenzen notwendig werden."

 

 

In einem ergänzenden Schriftsatz vom 16.10. führt der Berufungswerber (Bw) aus:

 

"1. In der umseits bezeichneten Verwaltungssache wurden vom Einschreiter mit Schriftsatz vom 15.10.2009 Rechtshandlungen zur Beseitigung des zu Unrecht ergangenen Straferkenntnisses des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 27.7.2008 in die Wege geleitet.

 

Zwischenzeitig konnte in Ergänzung zum bisherigen Vorbringen und in Ergänzung der vorgelegten Beweis- und Bescheinigungsmittel noch ein Nachweis darüber beigeschafft werden, dass weder der Einschreiter noch die Firma x mit dem gegenständlichen Rechtsgeschäft, im Zuge dessen offenbar ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verwirklicht wurde, irgendetwas zu tun hatte. Es gab weder faktische noch rechtliche Verbindungen des Unternehmens und des Einschreiters mit dem Umstand und den Veranlassungen im Zusammenhang mit der Auftragsabwicklung des Bauvorhabens sowie der Fensterlieferung und Montage des Herrn x.

 

Zum Beweis dieses Umstandes sowie zum Nachweis der Ansprüche hinsichtlich sämtlicher gestellter Anträge und der Begründetheit der Berufung im Schriftsatz vom 15.10.2009 wird innerhalb offener Frist noch vorgelegt.

 

Beilage: Bestätigung x vom 16.10.2009"

 

 

Die bezogene Bestätigung des x vom 16.10.2009 hat folgenden Inhalt:

"Ich, x, geb. 13.10.1982 bestätige hiermit, dass beim gesamten Bauprojekt x, x, x weder die Firma x noch Hr. x zu irgendeinem Zeitpunkt involviert waren.

 

Insbesondere die Bestellung und die Montage der Fenster vollzog sich ohne jegliches Zutun der Firma x und x.

 

Die Firma x stand in keinerlei Geschäftsverbindung mit der Firma x bzw. x

 

Die Firma x beendetet ihr operatives Geschäft mit Dezember 2007 wobei ich und ein anderer Vertriebspartner ab 2008 berechtigt waren, die geschützte Marke 'x' zu verwenden jedoch nicht berechtigt waren im Namen der Firma x irgendwelche Geschäft abzuwickeln."

 

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg vom 18.4.2008 bei. Darauf stützt sich die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.4.2008, in der dem Berufungswerber als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichem der Firma x mit Sitz in x, x, die Beschäftigung von sieben näher bezeichneten tschechischen Staatsangehörigen am 27.3.2008 entgegen § 28 Abs.1 Z1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG vorgeworfen wird. Diese Aufforderung wurde von der Post mit dem Vermerk retourniert, dass der Berufungswerber bis 30.4.2008 ortsabwesend sei. Am 4.6.2008 wurde diese Aufforderung laut Rückschein beim Postamt x hinterlegt. Weiters liegt dem Akt das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21.7.2008, Zl. 0018351/2008 bei. Dieses Schriftstück wurde mit dem Vermerk "bis 1.9.08" seitens der Post retourniert. Am 4.9.2008 wurde das Straferkenntnis beim Postamt x hinterlegt. Das Kuvert (mit Inhalt, abzüglich der Hinterlegungsanzeige) wurde mit dem Vermerk "NICHT BEHOBEN" an die Behörde retourniert. Die Vollstreckungsverfügung vom 6.4.2009 wurde am 10.4.2009 am Postamt 4017 hinterlegt. Dem Akt liegt ferner ein Aktenvermerk bei, wonach der Berufungswerber am 6.10.2009 Akteneinsicht genommen habe und ihm mitgeteilt worden sei, dass das Straferkenntnis vom 21.7.2008 am 5.9.2008 durch Hinterlegung zugestellt und seit 18.9.2008 rechtskräftig sei.

 

 

4.                 In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Bw zunächst vor, dass am Winterhafen im betreffenden Stockwerk 20 Firmen angesiedelt seien, wobei der Bw ungefähr an 10 dieser Unternehmen beteiligt sei. Dies sei auch im März 2008 so gewesen. Für diese Unternehmen gebe es einen einzigen Postkasten, wobei die Verwaltung und Verteilung der Post durch Herrn x erfolge. Herr x hätte diese Tätigkeit von 1991 bis 2009 ausgeübt. Die Firma x führe das gesamte Büroservice für die erwähnten Unternehmen gegen Entgelt durch. Der Bw sei auch Geschäftsführer dieser x. Herr x sei der einzige Angestellte der x gewesen. Damit habe er praktisch die Tätigkeit eines Sekretärs für mehrere Unternehmen ausgeübt. Er habe die gesamte Korrespondenz erledigt. Die Empfangnahme, Weiterleitung und Verteilung von Schriftstücken nach Posteingang sei nur ein kleiner Teil seiner Arbeit gewesen. Eine Belehrung an Herrn x habe es insofern gegeben, als er jahrelang Erfahrung gehabt habe, wie die Postverteilung funktioniere. Diese habe auch funktioniert. Herr x habe immer zur besten Zufriedenheit gearbeitet. Das Kontrollsystem habe dergestalt ausgesehen, dass der Bw häufig anwesend gewesen sei und dieser mit Herrn x als seinen Sekretär "alles Mögliche" besprochen habe. Ein gesondertes Controlling habe es in dieser Situation natürlich nicht gegeben, da dies wirtschaftlich untunlich gewesen wäre. Die Schriftstücke für die Firma x habe Herr x dem Bw vorzulegen gehabt. So wie eben auch die Schriftstücke für alle anderen Firmen, für die der Bw verantwortlich sei. Die für das Wiedereinsetzungsverfahren relevanten Schriftstücke des Magistrats Linz hätten demgemäß auf dem Schreibtisch des Bw landen müssen. Das erste Schriftstück, welches der Bw im gegebenen Zusammenhang erhalten hätte, sei die Vollstreckungsverfügung gewesen. Damals hätte der Bw das Problem zum ersten Mal wahrgenommen. Der Bw sei daraufhin zum Magistrat gegangen, habe Akteneinsicht genommen, Kopien angefertigt und seinen Anwalt aufgesucht.

 

Dem Bw wurde vorgehalten, dass die Akteneinsicht am 6. Oktober 2009 stattgefunden habe und die Vollstreckungsverfügung am 10. April 2009 hinterlegt worden sei. Dazu sagte der Bw, dass er dies anders in Erinnerung hätte, da er sich nicht vorstellen könne, dass sich die Vollstreckungsverfügung sechs Monate in seinem Besitz befunden hätte, ohne dass er etwas unternommen hätte. Das Straferkenntnis habe der Bw erst mit der Akteneinsicht zur Kenntnis genommen. Der Bw sei im Oktober 2009 von der gegenständlichen Sache völlig überrascht gewesen. Seiner Erinnerung nach habe er selbst keine Schriftstücke von der Post zum gegenständlichen Verfahren behoben habe. Mit Sicherheit hätte er, wenn er Kenntnis davon gehabt hätte, alle Schritte im Verfahren unverzüglich und rechtzeitig gesetzt. 

 

 

x sagte als Zeuge aus, dass er von 1991 bis zum 31. Dezember 2008 als Assistent für den Bw beschäftigt gewesen sei. Zur verfahrensgegenständlichen Zeit sei der Zeuge bei der x beschäftigt gewesen. Glaublich sei er der einzige Dienstnehmer gewesen und habe als eine Art Sekretär u.a. die Post, Schriftverkehr, EDV, Tätigkeiten für die Buchhaltung und Verteilung der Post zwischen den verschiedenen Unternehmen im Gebäude an der Adresse x gemacht. An vielen, nicht jedoch an allen diesen Unternehmen sei der Bw beteiligt gewesen. Im betreffenden Stockwerk sei sowohl die Firma x als auch das Büro des Herrn x gewesen. Auch Herr x sei im selben Stockwerk gesessen. Er sei bei einer Firma "x" oder so ähnlich gewesen. Der Zeuge bestätigte, dass die Firma x im Dezember 2007 ihre Geschäftstätigkeit eingestellt habe. Wenn danach Post für die x eingelangt sei, habe sie Herr x entweder Herrn x oder Herrn x weitergegeben; meistens jedoch Herrn x. Vereinfacht ausgedrückt sei es so gewesen, dass der Zeuge jene Post, auf der "x" draufgestanden sei, in der Regel zu Herrn x gegangen sei. Er sei seit 1991 in dem Betriebskonglomerat tätig gewesen und hätte daher eine lange Praxis. Bis zum gegenständlichen Fall habe es keine Probleme mit der Postverteilung gegeben. Dem Zeugen sei bewusst gewesen, dass Herr x nach dem Dezember 2007 lt. einem bestehenden Vertrag die Marke "x" benutzen habe dürfen. Dem Zeugen sei auch bekannt, dass die Herren x und x für die Firma x nicht zeichnungsberechtigt gewesen seien.

 

Vor dem Hintergrund der diskursiven Erörterung der gegenständlichen Thematik gelangte der Bw zur Annahme, die Ursache der Falschzuteilung sei wohl in einer (nicht selten zu beobachtenden) mangelhaften Formulierung des Hinterlegungszettels in Verbindung mit der komplexen Situation von Firmensitz im gegenständlichen Gebäude bzw. dem betreffenden Stockwerk innerhalb dieses Gebäudes zu sehen. Der Zeuge wurde dazu befragt und bestätigte, dass auf den Verständigungszetteln von der Post eigentlich eher "Grobangaben" hinsichtlich des Firmennamens eingetragen würden.

 

In der zeugenschaftlichen Einvernahme von x sagte dieser aus, dass er erst mit der Ladung zur gegenständlichen Verhandlung Kenntnis vom Verfahren erhalten. Er habe nie Schriftstücke auf den Schreibtisch bekommen, die das gegenständliche Verfahren beträfen. Es könne sein, dass eine Hinterlegungsanzeige betreffend des gegenständlichen Verfahrens auf seinen Schreibtisch gelandet sei. Herr x sei aber nicht berechtigt, ein solches Schriftstück abzuholen. Er sei die meiste Zeit außerhalb seines Büros gewesen und nur alle zwei Wochen in das Büro gekommen. Dann hätte er sich den Postverkehr durchgesehen. Er habe nicht wahrgenommen, dass im gegenständlichen Verfahren ein Straferkenntnis ergangen bzw. hinterlegt worden sei. Wenn richtig sein sollte, dass – wie Herr x gesagt habe – die Hinterlegungsanzeige auf dem Schreibtisch von Herrn x"gelandet" sei, hätte sich der Zeuge jedenfalls nicht mehr darum gekümmert. Es sei nicht mehr erinnerlich, ob er die Hinterlegungsanzeige an Herrn x zurückgegeben oder mit der restlichen unbrauchbaren Post entsorgt habe. Zu seinem Büro hätte auch Herr x Zugang. Dieser hätte deshalb zumindest die Möglichkeit gehabt, "unangenehme Post" verschwinden zu lassen. Innerhalb des Zimmers sei die Post von Herrn x getrennt worden, indem dieser eben die Post auf den Schreibtisch des Zeugen oder auf den von Herrn x gelegt habe.

 

Die Vertreterin des Finanzamtes erklärte, dass es offensichtlich so sei, dass der Bw bei diesem Verfahren "unschuldig zum Handkuss komme" und daher keine Interessen des Finanzamtes dagegen sprechen würden, die Frage des Wiedereinsetzungsantrages "großzügig" zu handhaben.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zunächst ist die Frage der Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrages zu prüfen. Diese setzt gem. § 71 Abs.1 AVG ein Fristversäumnis voraus, diese wiederum die Wirksamkeit der Zustellung (hier: des gegenständlichen Straferkenntnisses).

 

Seitens des Bw wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung plausibel die Möglichkeit dargetan, die Ursache der Falschzuteilung könnte in einer mangelhaften Formulierung des Hinterlegungszettels für das Straferkenntnis in Verbindung mit der komplexen Situation von Firmensitz im gegenständlichen Gebäude bzw. dem betreffenden Stockwerk innerhalb dieses Gebäudes liegen. Der Zeuge x bestätigte, dass die  Verständigungszettel der Post oftmals ungenau in der Adressatenformulierung gewesen seien. Der Unabhängige Verwaltungssenat hält es für möglich, dass im gegenständlichen Fall der Hinterlegungszettel für das Straferkenntnis mit einer solchen Ungenauigkeit behaftet war, sodass – im Zweifel – vom tatsächlichen Zutreffen dieser Möglichkeit ausgegangen sei, dass der Adressat des Schriftstückes nicht klar erkennbar war. Dieser Mangel bewirkte nicht nur eine Falschzuteilung dieser Hinterlegungsanzeige an Herrn x durch Herrn x, sondern die Unwirksamkeit der Hinterlegung bzw. der Zustellung.

 

 

Dieser Zustellmangel wurde erst durch die Akteneinsicht des Bw am 6. Oktober 2009 i.S.d. § 7 ZustG geheilt, da erst zum Zeitpunkt dieser Akteneinsicht das Straferkenntnis dem Bw ausgehändigt wurde und die Zustellung der Vollstreckungsverfügung den Zustellmangel des Straferkenntnisses nicht heilen konnte. Damit begann am 6. Oktober 2009 die Rechtsmittelfrist gegen das Straferkenntnis zu laufen und diese endete am 20. Oktober 2009.

 

Da damit die Berufung (im selben Schriftstück mit den weiteren Anträgen des Bw) vom 15. Oktober 2009 gegen das Straferkenntnis vom 21. Juli 2008 rechtzeitig erfolgt ist, war der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand unzulässig, da ein Versäumnis der Rechtsmittelfrist nicht eingetreten ist.

 

Es war deshalb wie im Spruchpunkt I. zu entscheiden. Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses war auf die weiteren Anträge des Bw in der Berufung vom 15. Oktober 2009 (Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens und Aufschiebung der Exekution) nicht weiter einzugehen.

 

 

Zu B):

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) sieben Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro und sieben Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach au­ßen vertretungsbefugtes Organ der Firma x mit dem Sitz in x, x zu verantworten, dass von dieser Firma zumindest am 27.03.2008 auf der Baustelle x in x, x entgegen den Bestimmungen des § 18 AuslBG die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürger, die von ihrem ausländischen Arbeitgeber der Firma x mit Sitz in x zur Arbeitsleistung nach Österreich entsendet wurden, in den an­geführten Funktionen beschäftigt wurden, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilli­gung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde:

1. Herr x, geboren x, tschechischer Staatsbürger als Fenstermon­teur,

2. Herr x, geboren x, tschechischer Staatsbürger als Fenstermonteur,

3. Herr x, geboren x, tschechischer Staatsbürger als Fenstermonteur,

4. Herr x, geboren x, tschechischer Staatsbürger als Fenstermonteur,

5. Herr x, geboren x, tschechischer Staatsbürger als Fenstermon­teur,

6. Herr x, geboren x, tschechischer Staatsbürger als Fenstermonteur und

7. Herr x, geboren x, tschechischer Staatsbürger als Fenstermonteur.

Die Firma x verfügt über keinen Betriebssitz in Österreich."

 

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Von einem Organ des Finanzamtes Deutschlandsberg Leibnitz, KIAB wurde bei einer Kontrolle am 27.03.2008 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt. Beigeschlossen warfen) der Anzeige di­verse Fotos, samt den zugehörigen Erhebungsbögen der einzelnen Ausländer und auch deren Perso­nenblätter. Weiters war ein Gedächtnisprotokoll des Finanzamtes von der Kontrolle und eine Niederschrift mit Herrn x, dem Auftraggeber der Arbeitsleistungen beigelegt.

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.04.2008 zugestellt am 04.06.2008 wurde gegen Sie we­gen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren ein­geleitet.

Sie äußerten sich nicht

Für die erkennende Behörde ist der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwie­sen. In rechtlicher Würdigung des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes hat die erkennende Behörde erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsge­setzes 1975 lauten auszugsweise wie folgt:

 

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§18

(1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhande­nen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

 

Strafbestimmungen

§28

(1)   Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1.    wer,

a. entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitser-
laubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, oder

b.      entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder

c. entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftig­ten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und wei­teren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

 

Da die im Spruch angeführten ausländischen Staatsbürger von einem ausländischen Arbeitgeber nach Österreich entsendet und ihrer Firma zur Arbeitsleistung überlassen wurden, obwohl keine entsprechen­den arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen ausgestellt worden waren, ist somit der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Schuldfrage:

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher §5(1) VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn

einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und

zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Ungehorsamsdelikt) und

der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Ver­schulden trifft.

Sie haben im vorliegenden Fall ein Ungehorsamsdelikt begangen. Ein Schuldentlastungsnachweis wurde nicht erbracht.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbe­standsmäßigkeit erwiesen.

Zur Strafhöhe ist festzustellen, dass die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde und da­bei die unten angeführten Milderungs- und Erschwerungsgründe angewendet wurden:.

Als strafmildernd wurde gewertet: unbescholten; Straferschwerend war:kein Umstand.

Bei der Berücksichtigung Ihrer Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse ging die Behörde aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 4000,00 aus. Sie wurden mit Schreiben vom 22.04.2008 aufgefordert, ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannte gebenden €4000,00 und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen werden, Sie äußerten sich dazu innerhalb der gewährten Frist nicht.

Verweigert die (der) Beschuldigte Angaben über die Vermögensverhältnisse, so hat die Behörde diese einzuschätzen. Sollten dabei Umstände zum Nachteil des Beschuldigten unberücksichtigt bleiben, die: ohne seine Mitwirkung der Behörde nicht bekannt sein konnten, so hat sich dies der Beschuldigte selbst zuzuschreiben (vgl. VwGH 14.1.1981, 3033/80).

Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG 1991 maßgebender Bemessungs­gründe ist daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG 1991 festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts­und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung."

 

 

2. In der Berufung vom 11.12.2009 wird dagegen vorgebracht:

 

I.       Anfechtungsumfang:

 

Das eingangs erwähnte Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfang nach angefoch­ten.

 

II.      Berufungsausführung:

 

1. Weder die Firma x noch deren Geschäftsführer, der Einschreiter, waren in irgendeiner Weise bei der Anbahnung und der Abwicklung des

Auftrages, der offenbar von Herrn x an die Firma x erteilt wurde, beteiligt Wie es zur Auftragsbestätigung vom l7.1.2008, versendet von der Firma x und adressiert an die Firma x, kommen konnte, ist für den Einschreiter überhaupt nicht nachvollziehbar. Möglicherweise wurde, weil von Herrn x der Kontakt zu einem der ehemaligen Mitarbeiter unter Verwendung des Firmennamens hergestellt wurde, dieser Firmenname versehentlich von der Firma x angeführt. Wie schon die weitere Abwicklung nach den Urkunden im Akt zeigt, ist eine Beteiligung der Firma x überhaupt nicht anzunehmen. So wurde die erwähnte Auftragsbestätigung, handschriftlich ergänzt, als Auftrag am 4.3.32008 von  Herrn x auf der erteilt, wobei x allerdings der Endkunde (des x) war, keinesfalls aber in irgendeinem Rechts- oder Geschäftsverhältnis zur Firma x stand. Auch nach dieser Urkunde ist der Auftrag, der zur Lieferung und Montage geführt hat zwischen x und der Firma x, nicht aber zwischen letzterer und der Firma x zustandegekommen. Die Abwicklung erfolgte allenfalls, wie beispielsweise dem Zusatzangebot vom 26.3.2008 entnommen werden kann, über die Firma „Ingenieurbüro-x", nicht aber über das Unternehmen des Einschreiters.

 

Beim Einschreiter besteht die Vermutung, dass die E-Mail-Adressen und möglicherweise auch die Adresse der Firma x nach Beendigung der Geschäftsaktivitäten von Herrn x und x in der Anfangsphase unzulässiger Weise noch weiterverwendet wurde. Davon hatte allerdings der Einschreiter keine Kenntnis, solch unbefugte Aktivitäten sind dem Einschreiter auch nicht zuzurechnen.

Beweis: Einvernahme des Einschreiters persönlich, Zeuge. x, x, x, Zeuge x, x, x, Zeuge x, x, weitere Beweismittel werden ausdrücklich vorbehalten.

2. Es zeigt sich also, dass die Tätigkeit der Mitarbeiter der Firma x auf der Baustelle des Herrn x in keinerlei Zusammenhang mit der Person des Einschreiters oder dem Unternehmen x stand, es kann daher auch keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Einschreiters vorliegen. Dieser hat den vorgeworfenen Tatbestand weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht  verwirklicht.

Beweis:     wie bisher.

 

III. Berufungsantrag:

Zusammenfassend wird gestellt der

A n t r a g

 

der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Einschreiter einzustellen."

 

 

3. Aus den Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg vom 18.4.2008 bei. Darin findet sich folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 27.03.2008 gegen 10:15 Uhr wurde das Bauvorhaben x in x, x gemäß § 26 AuslBG und § 89 Abs.3 EStG von Erhebungsorgane des Finanzamtes Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg kontrolliert. Bei der Kontrolle wurden 7 tschechoslowakische StA beim Einbau von Kunststofffenster betreten.

 

Dabei handelt es sich um:

 

x, geb. am x, wohnhaft in x, tschechischer StA, ausgewiesen mit tschechischer Identitätskarte Nr.: x, Fenstermonteur;

 

x, geb. am x, wohnhaft in x, x, tschechischer StA, ausgewiesen mit tschechischer Identitätskarte Nr.: x, Fenstermonteur;

 

x, geb. am x, wohnhaft in x, tschechischer StA, ausgewiesen mit tschechischer Identitätskarte Nr.: x, Fenstermonteur;

 

x, geb. am x, wohnhaft in x, tschechischer StA, ausgewiesen mit tschechischer Identitätskarte Nr. x, Fenstermonteur;

 

x, geb. am x, wohnhaft in x, tschechischer StA, ausgewiesen mit tschechischer Identitätskarte Nr.: x, Fenstermonteur;

 

x, geb. am x, wohnhaft in x, tschechischer StA, ausgewiesen mit tschechischer Identitätskarte Nr. x, Fenstermonteur;

 

x, geb. am x, wohnhaft in x, tschechischer StA, ausgewiesen mit tschechischer Identitätskarte Nr.: x, Fenstermonteur;

 

Im Zuge der Kontrolle wurde festgestellt, dass vorhin Genannte weder zur Sozialversicherung in Österreich gemeldet noch eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung besaßen."

 

 

Dem Strafantrag liegen die von den gegenständlichen Ausländern ausgefüllten Personenblätter bei. Darin gaben diese an, für die Firma x tätig zu sein.

 

Dem Strafantrag liegt ferner ein Gedächtnisprotokoll des Finanzamtes Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg vom 27.3.2008 bei. Darin ist festgehalten:

 

"Beim Befahren einer Straße in x wurde ein im Rohbau befindlichen Gebäudes von den Erhebungsorganen, in Folge EO genannt, gesehen. Davor stand ein Klein-LKW mit einem Doppelachsenanhänger. Sowohl der Klein-LKW als auch der Hänger waren mit Kunststofffenstern beladen. Beim Zufahren zum Gebäude konnten die EO aufgrund des Kennzeichens bzw. des Wappens auf dem Kennzeichen erkennen, dass es sich um ein slowakisches Fahrzeug handelte. Beim Zufahren zum Gebäude kam den EO weiters eine Frau entgegen, die sich später als Lebensgefährtin des Bauherrn herausstellte. Dabei handelte es sich um Frau x.

EO x meldete bei Frau x eine Kontrolle nach dem AuslBG und dem EStG an. Frau x gab an, dass sie keine näheren Details wüßte, da die gesamte Baustelle hauptsächlich von ihrem Lebensgefährten, Herrn x, abgewickelt wird.

 

Beim Betreten der Baustelle konnten die EO männliche Personen beim Abladen von Fenstern bzw. Einbau dieser Fenster beobachten. Weiters befand sich vor dem Gebäude eine männliche Person, die keine Arbeitskleidung trug. Auch bei dieser Person wurde die Kontrolle angemeldet. Dabei stellte sich heraus, dass es sich um Herrn x handelte, der die tschech. Montagearbeiter zur Baustelle nach x begleitete. Im Gespräch fiel auf, dass Herr x der deutschen Sprache sehr gut mächtig war. Die EO ersuchten Herrn x um Auskunft über die auf der Baustelle arbeitenden Personen und um welche Firma es sich dabei handelt. Herr x gab bekannt, dass es sich um 7 tschechische StA, die den Einbau der Fenster und Türen durchführen und um einen slowakischen StA, der als Lenker des firmeneigenen Klein-LKW mit Hänger die Fenster und Türen vom slowakischen Produktionsort zur Baustelle fuhr, handelte.

Daraufhin wurde Herr x um Ausfolgung von Dokumenten wie Werkverträge, Gewerbeschein, E 101 der ausländischen Arbeitnehmer ersucht. Herr x gab an, keinen Gewerbeschein mit zu haben. Auch hätten die Arbeitnehmer keine E 101 Bestätigungen bei sich. Den EO wurden aber 2 Rechnungen, ein Angebot mit der Nummer 520 (Anlage 8) und ein Lieferschein mit der Liefer NR. 10 (Anlage 9) vorgelegt. Weiters legte Herr x den EO den Zulassungsschein des firmeneigenen Klein-LKW, slowakisches Kennzeichen x, vor (liegt in Kopie vor).

Anschließend wurde Herr x gefragt, ob eine Entsendung bei dem regional zuständigen AMS angezeigt wurde bzw. ob um arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen angesucht wurde. Beides wurde von Herrn x verneint. Daraufhin wurde Herr x um Ausfolgung der Reisedokumente der gegenständlichen Ausländer gebeten. Herr x begab sich zu den Arbeitern. Diese holten aus einem Kleinbus (Marke FIAT Ducato 2.3 JTD, tschechisches Kennzeichen x, zugelassen auf Herrn x, wohnhaft in x - Zulassungsschein liegt in Kopie vor) ihre Ausweise, welche von Herrn x gesammelt den EO vorgelegt wurden (Fotos wurden angefertigt). Mit diesem Kleinbus sind sie auch zur Baustelle gekommen.

 

Dabei handelte es sich um: ...

 

In weiterer Folge wurde mit den 7 tschechischen Fenstermonteuren Personenblätter aufgenommen, welche auch in ihrer Muttersprache abgefasst sind. Diese füllten sie freiwillig, selbstständig und eigenhändig aus.

Dabei stellte es sich heraus, dass alle für die Firma x mit Sitz in x, x tätig sind.

 

EO x telefonierte in der Zwischenzeit (11:00 Uhr) mit Frau x vom AMS Leibnitz. Nach Schilderung des Sachverhaltes erhielt EO x die Auskunft, dass von der Firma x keine Anzeige über den geplanten Fenstereinbau eingelangt ist. Da es sich beim Einbau von Fenstern und Türen um Arbeiten in einem geschützten Bereich handelt, wären Beschäftigungsbewilligungen notwendig, um welche jedoch nicht angesucht wurde. Daher liegen auch keine vor.

 

Des Weiteren reichte Frau x EO x ihr Handy weiter und sagte ihr Lebensgefährte Herr x sei am Telefon. EO x klärte ihn über den Sachverhalt auf. Es wurde ein Termin (Montag, 31.03.2008 um 09:00 Uhr im Finanzamt Deutschlandsberg, 8530 Deutschlandsberg, Bahnhofstrasse 6) zwecks Aufnahme einer Niederschrift vereinbart. Herr x gab weiters seine Handynummer bekannt (x).

 

Bei einer genaueren Besichtigung der Baustelle konnten die EO feststellen, dass einige Fenster bereits eingebaut waren. Das Werkzeug sowie das Material wurden laut Aussage des Herrn x aus der x mitgebracht.

 

Am Schluss der Amtshandlung führten die EO noch ein Gespräch mit Herrn x. Dabei gab er folgendes bekannt:

 

Er selbst ist der Verkaufsleiter der Firma x. mit Sitz in x. Von dort sind sie am 27.03.2008 um 02:00 Uhr zur Baustelle in x, x aufgebrochen. Es war vorgesehen, die 24 Fenster und 2 Türen in einem Tag einzubauen und am selben Tag am Abend nach Beendigung des Einbaus wieder zurück zur Firma zu fahren. Die Firma x liegt ca. 100 km nordwestlich von x, erzeugt Fenster und Türen und beschäftigt ungefähr 100 Mitarbeiter. Er sei davon ausgegangen, dass die in der x produzierten Fenster und Türen von den eigenen Mitarbeitern auch in Österreich eingebaut werden dürfen. Den Auftrag erhielt die Firma x von Ingenieur x aus x. An Ingenieur x wurden schon mehrmals Fenster und Türen geliefert, jedoch ist es das erste Mal, dass diese auch von unseren Mitarbeitern eingebaut werden. Geschäftsführer der x ist Herr x. Im Gespräch gab er weiters an, dass die Firma Gewährleistung für die Fenster und Türen nur geben kann, wenn diese auch fachgerecht eingebaut werden. Deshalb werden die Fenster und Türen auch von ihnen selbst eingebaut.

Weiters gab Herr x auch an, dass er selbst mit einem PKW, schwarzer Nissan, zur gegenständlichen Baustelle gefahren ist.

Dieses Fahrzeug konnte auch von den EO wahrgenommen werden.

Seine guten deutschen Sprachkenntnisse sind darauf zurückzuführen, da er laut eigenen Angaben viele Jahre in Wien gelebt hat."

 

 

 

Dem Strafantrag beigelegt ist eine Niederschrift des Finanzamtes Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg vom 31.3.2008 mit dem Bauherrn x. Demnach sagte dieser aus:

 

"Nach Recherchen im Internet bezüglich Dämmstoffe bin ich auf die Firma x, in x gestoßen. Daraufhin habe ich bei der Firma x per Mail eine Anfrage gemacht. Aufgrund dessen hat sich Herr x, telefonisch bei mir gemeldet. Es wurde ein Termin, glaublich Mitte Jänner, beim Bauvorhaben in x vereinbart. Während des Gesprächs fragte Hr. x ob auch Interesse für Fenster und Türen bestehe. Seine Firma arbeite mit einer slowakischen Firma, die Kunststofffenster und –türen herstellt, zusammen. Ich hatte Interesse an diesem Produkt und wollte ein Musterfenster sehen.

 

14 Tage später wurde ich von Hr. x verständigt, dass er und sein Arbeitskollege x sich in der Südsteiermark befinden. Daraufhin wurde kurzfristig ein weiterer Termin beim Bauvorhaben vereinbart. Ich habe die mitgebrachten Musterfernster angesehen und stellte fest, dass die Qualität des Musterfensters entsprach. Ein bereits vorliegendes Anbot von der Fa. x wurde von mir zur Anbotslegung übergeben.

Daraufhin bat ich um Übermittlung eines Anbotes. Am 05. Feber 2008 um 21:02:53 Uhr erhielt ich von Hr. x ein detailliertes Angebot (Anlage 1) über einen Gesamtpreis von € 17.393,-. In diesem wird weiters angeführt, dass die Preise für Aluschalen und Montage folgen.

Am 08. Feber 2008 um 10:47:28 Uhr erhielt ich ein Anbot "Angebot Fenster und Türe neu", von Hr. x (Anlage 2). Das Angebot beinhaltet einen Betrag von € 16.500,- für Fenster und Türen, € 3.500,- für Aluschalen und € 2.500,- für Montage. Der Gesamtbetrag beträgt € 22.500,-.

 

Am 23. Feber 2008 um 00:09:12 Uhr erhielt ich ein weiteres Anbot von Hr. x (Anlage 3). Dieses Angebot beinhaltet Fenster und Eingangstüre € 11.431,- sowie Rolläden und Kästen € 4.882,- und die Montage gesamt
€ 2.950,-. Der rabattierte Preis beträgt € 19.263,-. In der Zwischenzeit wurde hinsichtlich Insektenschutz und Aluschalen betreffend technischer Eigenschaften per Mail und telefonisch kommuniziert.

 

Nach Prüfung des Angebotes stellte ich fest, dass die Eingangstür nicht meinen Vorstellungen entspricht und meiner Meinung nach die Rollokästen und der Insektenschutz nicht in das bestehende System integriert werden können. Darauf habe ich mit Hr. x telefonisch Kontakt aufgenommen und schilderte ihm die vorhin angeführte Problematik. Daraufhin meinte Hr. x, dass es besser sei, ein direktes Gespräch mit einem Techniker der slowakischen Fa. x zu führen. Anschließend bekam ich die Telefonnummer, von Herrn x. Ein paar Tage später wurde mit Hr. x um 13:00 Uhr in der x in x beim x ein Termin vereinbart. Bei diesem Gespräch mit Hr. x wurden die technischen Details besprochen und Maße abgeändert. Bei der Klärung der techn. Details wurde festgestellt, dass die Rollokästen und der Insektenschutz in das bestehende System nicht zu integrieren ist. Hr. x wies daraufhin, dass das Geschäft nur über einen Vertragshändler abgewickelt werden kann. Daraufhin wurde die bestehende Auftragsbestätigung in technischen Belangen abgeändert (Entfall der Eingangstür, Entfall Rollokästen und Insektenschutz inkl. Montagekosten).

 

Am 04. März 2008 um 11:51:12 Uhr wurde ich von Hr. x ersucht die gewünschten Änderungen zu überprüfen und die Auftragsbestätigung zu bestätigen (Anlage 4).

 

Am 04. März 2008 um 09:59 Uhr erfolgte ein Mail (Anlage 5) von Hr. x an die Firma x. In diesem geht hervor, dass die Montage nach RAL (Montage nach ÖNORM B5320) € 1.900,- kostet

 

 

Am 05. März 2008 um 13:39:25 Uhr erhielt ich ein Mail von der Firma x(Anlage 6). Aus diesem geht hervor, dass die Montage der Türen und Fenster € 1.900,- beträgt.

Nach Übermittlung des vorhin angeführten Mails wurde der Auftrag zur Lieferung und Montage der Kunststofftüren und -fenster von mir an die Firma x Hr. x telefonisch erteilt.

 

Am 26.03.2008 um 11:17:02 Uhr erhielt ich von Hr. x ein Mail, welches von Hr. x an ihm gesendet wurde (Anlage 7). In diesem beträgt der endgültige Preis für Fenster und Eingangstüre € 9.049,- netto exkl. Mwst, wobei Rolläden mit € 518,- netto und die Montage mit € 1.900,- netto beziffert ist.

 

Bis dato wurden von mir keine Zahlungen für Lieferung und Montage an die Firma x geleistet, weil mit Hr. x vereinbart war, dass nach Fertigstellung eine Mängelbegehung durchgeführt wird und bei ordnungsgemäßer Ausführung der Rechnungsbetrag innerhalb von 8 Tagen von mir bezahlt wird. Werkzeug und Material wurde von mir nicht zur Verfügung gestellt. Die Maße von Fenster und Türen habe ich selbst abgenommen. Ich habe diese bereits vorher an die Fa. x und Fa. x zwecks Angebot ausgefolgt.

 

Für mich war es sehr wichtig, dass ich eine 5-jährige Herstellergarantie erhalte. Daher habe ich die Fa. x mit der gesamten Lieferung und Montage auf Basis des Angebotes mündlich beauftragt. Im Falle einer Garantie werde ich mit der Fa. x Kontakt aufnehmen. Ich hatte nie die Absicht die Fenster und Türen bei der Firma x zu kaufen und einer anderen Firma den Auftrag zur Montage zu erteilen."

 

 

Dem Strafantrag beigelegt sind die in der Niederschrift mit   bezogenen Anlagen 1 bis 7.

Dem Strafantrag liegt als Anlage 4/1 die in der Berufung bezogene Auftragsbestätigung vom 17.1.2008 der Firma x an die Firma  x als "Kunde" mit dem Vermerk "Kommission: 'x" bei. Darin finden sich handschriftliche Korrekturen bzw. zusätzliche handschriftliche Eintragungen. Unterzeichnet ist das Schriftstück mit Datum vom 4.3.2008 von x.

 

Als Anlage 4/2 liegt dem Strafantrag ein Angebot – offenbar der Firma x – an die "Firma Ingenieurbüro x x" vom 4.3.2008 bei, ebenfalls mit handschriftlichen Korrekturen/Vermerken und ebenfalls unterzeichnet von x.

 

Ferner beigelegt sind Anlagen 8 und 9. Dabei handelt es sich um ein Angebot Nr. 520 vom 26.3.2008 der Firma x an "Firma Ingenieurbüro – x, x, unterzeichnet von der Firma x. Ferner um ein "Liefer... Nr.10" der Firma x an die "Firma Ingenieurbüro – x, x" als Käufer vom 26.3.2008; ebenfalls unterzeichnet von x.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die Firma x sei operativ im Dezember 2007 geschlossen worden. Das Recht, die Marke x für das von diesem Unternehmen entwickelte Dämmsystem zu benutzen, sei an die Herren x und x gegen eine monatliche Miete von je 2.000 Euro verpachtet worden ("Markennutzungsvertrag"). Der Firma x flössen seither monatlich 4.000 Euro zu. Weitere Kontenbewegungen der Firma x gebe es daher mangels geschäftlicher Tätigkeit seither nicht.

 

Die Herren x und x(geschweige denn Herr x) hätten keinerlei Berechtigung gehabt, namens der Firma x irgendwelche Rechtshandlungen zu setzen, und zwar selbst nicht einmal zu der Zeit, als die x noch geschäftlich aktiv gewesen sei. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass die Firma x nie etwas mit Fenstern und Türen zu tun gehabt habe. Aus der Sicht des Bw (bzw. dessen Aktenkenntnis) seien die gegenständlichen Verträge von x einerseits mit der Firma x andererseits mit der Kundschaft Käfer geschlossen worden.

 

Auf Hinweis der Vertreterin des Finanzamtes, in der von x vorgelegten Korrespondenz scheine teilweise die Firma x auf, antwortete der Bw, er könne nicht ausschließen, dass x widerrechtlich und ohne Wissen des Bw den Namen der x benutzt habe. Jedenfalls habe die x diese Schriftstücke nie erhalten, was speziell für die "Anlage 4/1" gelte, wo die Firma x als Kunde der Firma x aufscheine. Dieses durch Käfer handschriftlich ergänzte Angebot der Firma x an x vom 17.1.2008 weise den Namen der Firma x fälschlich auf und sei richtig als Auftragbestätigung x an die Firma x zu interpretieren, dessen Unterschrift vom 4.3.2008 stamme. Die Vertreterin des Finanzamtes stelle nach detaillierter Überprüfung der einzelnen Positionen fest, dass die "Anlage 9" der Lieferschein zur Auftragsbestätigung unter dem Titel der "Anlage 4/1" sei. Auf diesem Lieferschein scheine als Käufer die Firma Ingenieurbüro x auf, wobei der Lieferschein nur vom Lieferanten unterschrieben sei.

 

Der Zeuge x bestätigte die Darstellung des Bw hinsichtlich der Einstellung des operativen Geschäfts durch die Firma x im Dezember 2007, die Lizenzvergabe hinsichtlich der Markenbenutzung an ihn und an x und das Fehlen der Berechtigung seinerseits oder x im Geschäftsverkehr namens der Firma x aufzutreten. Der Zeuge sei nicht einmal berechtigt gewesen, das Firmenlogo der Firma x zu verwenden. Schon gar nicht sei es zulässig gewesen, im Rahmen eines Fenster- und Türenverkaufs sich des Namens der Firma x zu bedienen.

 

x sei lediglich ein persönlicher Bekannter des Zeugen, der dasselbe Büro wie der Zeuge benutzt habe. x sei bei der Firma x beschäftigt, einem Unternehmen für Trockenbau und Industriemontagen. Er sei nie für den Zeugen tätig gewesen und habe immer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung agiert. Nach Auffassung x sei x hinsichtlich der gegenständlichen Arbeiten Vertragspartner der Firma x gewesen, mit Sicherheit jedoch nicht die Firma x. x habe sich mit dem Vertriebsleiter der Firma x für Österreich getroffen und habe mit diesem die Preise ausverhandelt und (in diesem Verhältnis) die Auftragsbestätigungen unterzeichnet. Ob und an wenn die Firma x die Rechnung gestellt hatte, wisse der Zeuge nicht, er vermute jedoch (gemeint: aus dem Zusammenhang heraus), nicht an die Firma x

Der Zeuge selbst sei – entgegen der aktenkundigen Auffassung x –  mit Sicherheit nicht Vertragspartner der Firma x gewesen. Er habe lediglich x und x die Firma x, mit der er bereits zuvor geschäftlich verbunden gewesen sei, vermittelt. Daraus sei zu erklären, dass die Korrespondenz anfangs über das Büro des Zeugen gelaufen sei. Der Zeuge habe diese Angebote der Firma x an x weitergeleitet, der dann die weitere geschäftliche Tätigkeit entfaltet habe. Offensichtlich habe x von der Firma x an den Zeugen gerichtete Angebote unterschrieben bzw. dazu verwendet, Aufträge zu erteilen. Die "Anlage 8" und "Anlage 9" der von x vorgelegten Schriftstücke, auf denen der Name des Zeugen aufscheine, kenne der Zeuge nicht. Er habe diese Schriftstücke nie erhalten, geschweige denn eine korrespondierende Rechnung dazu.

 

Am Schluss der Verhandlung vertrat die Vertreterin des Finanzamtes den Standpunkt, dass die Situation bezüglich der vertragsschließenden Parteien aus dem Akt heraus bzw. aus den Ergebnissen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom heutigen Tag nicht restlos aufklärbar seien. Selbst wenn x namens der Firma x aufgetreten sein sollte, wäre dies nicht gedeckt gewesen durch irgendeine Ermächtigung. x und x hätten ja nur die Marke verwenden gedurft, und zwar nur für Dämmsysteme. Keinesfalls habe es irgendeine Legitimation gegeben, namens der Firma x Geschäfte über Fenster und Türen abzuschließen. Daher sei zumindest im Zweifel davon auszugehen, dass an den gegenständlichen Rechtsgeschäften nicht die Firma x beteiligt gewesen sei. Wer im Übrigen die Vertragspartner im Konkreten gewesen seien, erscheine gegenständlich irrelevant.

 

Der Vertreter des Bw unterstützte diesen Standpunkt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Gegenständlich ist zu prüfen, ob die x die gegenständlichen Ausländer beschäftigte. Eine direkte Beschäftigung der Ausländer durch die Firma x scheidet aus, da es sich dabei unstrittig um Arbeitnehmer der Firma x handelte. In Erwägung zu ziehen ist lediglich eine Beschäftigung im Form der Verwendung überlassener oder entsendeter Arbeitskräfte. Beide Varianten würden ein Vertragsverhältnis zwischen der Firma x und der Firma x voraussetzen. Ein solches Vertragsverhältnis ist jedoch nicht nachweisbar. Vielmehr hat der Bw glaubwürdig und zeugenschaftlich bestätigt dargelegt, dass die geschäftlichen Aktivitäten der gegenständlich beteiligten Personen ohne sein Wissen vonstatten gingen und keine der beteiligten Personen ermächtigt war, rechtsgeschäftliche Aktivitäten namens der Firma x zu entfalten. Bestätigt wird diese Auffassung dadurch, dass die gegenständlichen Aufträge (betreffend Fenster- und Türenmontage udgl.) niemals Gegenstand der unternehmerischen Tätigkeit der Firma x waren. Darin ändert nichts, dass mitunter (widersprüchlich zu anderen Teilen der Korrespondenz) im Schriftverkehr der Name der Firma x (wenn, dann offenbar missbräuchlich) verwendet wurde.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hält die von der Vertreterin des Finanzamtes in ihrem Schlussvortrag festgehaltene Auffassung daher für zutreffend. Da mithin keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG der betreffenden Ausländer durch die Firma x vorlag, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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