Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252469/7/Kü/Sta

Linz, 29.12.2010

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau X X, vertreten durch X X Rechtsanwälte GmbH, X, X, vom 23. April 2010, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. März 2010, GZ. 0006181/2010, wegen  Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Dezember 2010, zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:    § 66 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. März 2010, GZ. 0006181/2010, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 33 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG nach außer zur Vertretung berufene Person der Firma X GmbH mit dem Sitz in X, X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma als Arbeitgeber seit 07.10.2009 bis zumindest am 29.01.2010 im Lokal X, X, X weitere Betriebsstätte der oa. Firma die Staatsbürgerin von X Frau X X, geboren  X, wohnhaft X, X als Leiterin des Wettkaffees und Wettbüros und als Kellnerin im Ausmaß von 30 Stunden pro Woche gegen Entgelt - € 780,00 pro Monat netto – beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass das angefochtene Straferkenntnis an wesentlichen Ermittlungs- und Begründungsfehlern und einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung leide. X X, X, X, habe im Rahmen seines nicht protokollierten Einzelunternehmens X X auf Basis gewerberechtlicher Bewilligungen an mehreren Standorten im Großraum Linz das Gewerbe der Vermittlung von Wettinteressen an Buchmacher sowie das Gastgewerbe ausgeübt. Standorte solcher Betriebsstätten seien unter anderem an der Anschrift X, X und X, X, gewesen. Mit Antrag vom 28. September 2009 habe X X für sein nicht protokolliertes Einzelunternehmen X X für X X, X, X, gemäß § 8 Abs.1 und 2 AuslBG eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin beantragt. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Linz vom 9. Oktober 2009 sei dem Antrag von X X stattgegeben worden und die beantragte Beschäftigungsbewilligung für die Zeit von 9. Oktober 2009 bis 8. Oktober 2010 für den örtlichen Geltungsbereich X erteilt worden.

 

Mit zivilrechtlicher Wirksamkeit vom 6. November 2009 (Datum der Eintragung im Firmenbuch des Landesgerichtes X zu GZ. X) habe X X sein nicht protokolliertes Einzelunternehmen X X in die X GmbH, eingetragen zu FN X, X, X, nach den Bestimmungen des UmgrStG, insbesondere dessen Artikel III, eingebracht. Die Bw sei seit der Gründung der X GmbH handelsrechtliche Geschäftsführerin der X GmbH. Zwischenzeitig sei X X als handelsrechtlicher Geschäfts­führer bestellt.

 

Im Punkt VII. des Einbringungs- und Sacheinlagevertrages sei die zwingende gesetzliche Bestimmung in Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen festgehalten, dass entsprechend den Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts­anpassungsgesetzes die mit dem Betrieb des nicht protokollierten Einzel­unternehmens X X bestehenden Arbeitsverhältnisse automatisch mit allen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft X GmbH übergehen würden.

 

Unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen und in Anbetracht der Tatsache, dass die X GmbH das zwischen X X und X X bestehende Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten übernommen habe, sei auch die mit Bescheid des Arbeitsmarktservice X vom 9. Oktober 2009 erteilte Beschäftigungsbewilligung auf die X GmbH übergegangen. Wäre die Behörde I. Instanz ihrer gesetzlichen Ermittlungspflicht nachgekommen, wäre diese zur Annahme gekommen, dass X X im gegenständlichen Zeitraum sowohl für das nicht protokollierte Einzelunternehmen X X als auch für die X GmbH auf Basis einer bestehenden Beschäftigungsbewilligung tätig gewesen sei.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung mit Schreiben vom 23. April 2010, eingelangt am 5. Mai 2010 zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Dezember 2010 an welcher der Rechtsvertreter der Bw teilgenommen hat.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

 

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice X vom 9. Oktober 2009, GZ.: X-Nr. X, wurde dem Arbeitgeber X X X, X, X, die Beschäftigungsbewilligung für X X, Staatsangehörigkeit Weißrussland, für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin für die Zeit vom 9. Oktober 2009 bis 8. Oktober 2010 für den örtlichen Geltungsbereich Linz erteilt. Am Standort X, X verfügte das Einzelunternehmen X X über Berechtigungen zur Ausübung der Gewerbe "Geschäftsvermittlung in Form der Vermittlung von Internet-, EDV- und Telekommunikationsdienstleistungen mit zugehöriger Beratung zwischen befugten Anbietern und Teilnehmern, die derartige Leistungen in Anspruch nehmen wollen" und des "Gastgewerbes in der Betriebsart eines Cafes".

 

Mit Einbringungsvertrag vom 23.9.2009, wurde das nicht protokollierte Einzelunternehmen X X mit dem Standort X, X, in die am 7.7.2009 ins Firmenbuch eingetragene X GmbH, mit dem Sitz in X, X, eingebracht. Die Einbringung des nicht protokollierten Einzelunternehmens wurde am 6.11.2009 ins Firmenbuch eingetragen.

 

Die Bw war in der Zeit von 7.7.2009 bis 9.4.2010 handelsrechtliche Geschäftsführerin der X GmbH.

 

Am 29. Jänner 2010 wurde das Lokal X, X, X, von Organen des Finanzamtes Linz kontrolliert. Bei der Kontrolle wurde die weißrussische Staatsangehörige X X hinter der Theke angetroffen und gab diese über Befragen an, dass sie mit der Leitung des Cafes und des Wettbüros betraut ist und ebenso als Kellnerin 30 Stunden pro Woche gegen ein Entgelt von 780 Euro netto pro Monat beschäftigt wird. Sie gab an, dass sie seit 7.10.2009 beschäftigt ist. Das Lokal X wurde bis zum 6.11.2009 vom nicht protokollierten Einzelunternehmen X X betrieben, ab der Einbringung des protokollierten Einzelunternehmens X X in die X GmbH wurde dieses Lokal von der zuletzt genannten GmbH betrieben.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Berufungsvorbringen, der vorgelegten Beschäftigungsbewilligung, dem Firmenbuchauszug der X GmbH, den Bestätigungen der Gewerbebehörde über die Umgründung und die Begründung weiterer Betriebsstätten und dem Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 8.2.2010.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 3 Abs.3 AuslBG gilt bei Eintritt eines anderen Arbeitgebers in das Rechtsverhältnis nach § 2 Abs.2 durch Übergang des Betriebes oder Änderung der Rechtsform bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen die Beschäftigungsbewilligung als dem neuen Arbeitgeber erteilt.

 

5.2. Im gegenständlichen Fall wurde dem nicht protokollierten Einzelunternehmen X X die Beschäftigungsbewilligung für die weißrussische Staatsangehörige X X für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin für den örtlichen Geltungsbereich Linz im Zeitraum 9. Oktober 2009 bis 8. Oktober 2010 erteilt. Gemäß den Verfahrensergebnissen wurde die Ausländerin als Kellnerin im Lokal X, X, X, beschäftigt und hat ein monatliches Entgelt von 780 Euro für 30 Stunden pro Woche erhalten. Mit Wirkung vom 6.11.2009 ist eine Änderung des Arbeitgebers der Ausländerin insofern eingetreten, als das nicht protokollierte Einzelunternehmen X X in die X GmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Bw gewesen ist, eingebracht wurde. Wie bereits zutreffend in der Berufung ausgeführt, ist auf Grund der Bestimmung des § 3 Abs.1 Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz das Dienstverhältnis der weißrussischen Staatsangehörigen mit der Einbringung vom nicht protokollierten Einzelunternehmen X X auf die X GmbH übergegangen. Eine Änderung der beruflichen Tätigkeit oder des örtlichen Einsatzes der ausländischen Arbeitskraft hat es auf Grund der Einbringung des Einzelunternehmens in die X GmbH nicht gegeben. Die weißrussische Staatsangehörige wurde weiterhin in dem ab 6.11.2009 von der X GmbH betriebenen Lokal X in der X, X, als Kellnerin eingesetzt.

 

Genau für einen derartigen Fall sieht § 3 Abs.3 AuslBG, da die Beschäftigungsbewilligung nur dem Arbeitgeber, nicht aber dem Ausländer selbst erteilt werden darf, eine Übergangsregelung für den Fall der Rechtsnachfolge auf Seiten des Arbeitgebers vor. Im Fall des unveränderten Fortbestandes des Beschäftigungsverhältnisses, das durch die Regelungen des Arbeitsvertrags­rechts­anpassungsgesetzes gegeben ist, führt die Bestimmung des § 3 Abs.3 AuslBG dazu, dass die Beschäftigungsbewilligung als für den neuen Arbeitgeber ausgestellt gilt. Diese Rechtslage bedeutet, dass die X GmbH die weißrussische Staatsangehörige X X in der Zeit vom 7. Oktober 2009 bis 29. Jänner 2010 im Lokal X in der X, X, mit aufrechter Beschäftigungsbewilligung beschäftigt hat. Aus diesem Grund hat daher die Bw die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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