Linz, 15.12.2010
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.9.2010, GZ. 0020519/2010, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9.12.2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.9.2010, GZ. 0020519/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm §§ 81 und 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Der Beschuldigte, Herr x, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Lokal (x) im x, am 27.03.2010 nach Durchführung einer gewerberechtlich genehmigungspflichtigen Änderung betrieben wurde, ohne im Besitz einer hiefür erforderlichen Betriebsanlagenänderungsgenehmigung zu sein.
Dieses Lokal wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.03.1997, GZ. 501/S960123c, mit einer Betriebszeit von 14.00 Uhr bis 24.00 Uhr und der Darbietung von Hintergrundmusik gewerbebehördlich genehmigt.
Die Änderung besteht in der Ausdehnung der genehmigten Betriebszeit.
Laut Feststellung durch Organe des Stadtpolizeikommandos Linz, PI Ebelsberg, anlässlich einer Kontrolle war das Lokal am 27.03.2010 um 03.30 Uhr noch geöffnet, indem sich noch 2 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten.
Diese Änderung ist geeignet, Nachbarn durch Lärm (zusätzlich) zu belästigen und unterliegt daher einer Genehmigungspflicht nach § 81 in Verbindung mit § 74 Abs.2 Z2 GewO."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, dass er am 27.03.2010 das Lokal x, x, nicht über die gewerbebehördlich genehmigte Betriebszeit hinaus betrieben habe. Das Lokal sei geschlossen gewesen und drei Freunde hätten bei Malerarbeiten geholfen. Die zwei Personen, die im Straferkenntnis als Gäste genannt worden seien, hätten auf den Bw gewartet, da er nach Hause gefahren sei, um ein Abdeckband zu holen. Der Meldungsleger müsse wissen, dass sich kein Mensch freiwillig in ein Lokal setze und ein Getränk konsumiere, wenn dieses ausgemalt werde. Wären die zwei Personen befragt wurden, hätte der Meldungsleger erfahren, dass die beiden Personen bei den Malerarbeiten geholfen haben. Abschließend werde nochmals darauf hingewiesen, dass das Lokal geschlossen und nicht betrieben worden sei.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.12.2010, an der der Bw teilgenommen hat; die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Herr x wurde als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt vom 17.3.1997, GZ. 501/S960123c, wurde das Lokal "x" im Standort x, x, mit einer Betriebszeit von 14.00 Uhr bis 24.00 Uhr und der Darbietung von Hintergrundmusik gewerbebehördlich genehmigt.
Betreiber und sohin Konsensinhaber ist der Bw.
Am 27.3.2010 wurde das gegenständliche Lokal um 03.30 Uhr durch Organe des Stadtpolizeikommandos Linz, PI Ebelsberg, auf Grund der wahrgenommenen Innenbeleuchtung des Lokals auf die Einhaltung der Betriebszeit überprüft. Zum Überprüfungszeitpunkt war die Lokaleingangstüre versperrt und wurde vom Zeugen x erst nach Anklopfen der Meldungsleger geöffnet. Nach den Wahrnehmungen des Meldungslegers trug der Zeuge x Arbeitskleidung und war Malerwerkzeug erkennbar.
Im Lokal waren zwei weitere Personen anwesend.
Sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch in der mündlichen Berufungsverhandlung wurde vom Bw widerspruchsfrei dargelegt, dass zum Überprüfungszeitpunkt das Lokal nicht geöffnet war und es sich bei den drei zum Überprüfungszeitpunkt im Lokal anwesenden Personen nicht um Gäste, sondern um Bekannte des Bw gehandelt hat, die bei den im Lokal durchgeführten Maler- und Renovierungsarbeiten geholfen haben.
Dieses Vorbringen deckt sich auch im Detail mit den Aussagen des Zeugen x vor dem Oö. Verwaltungssenat.
Diese Rechtfertigung ist insbesondere vor dem Hintergrund der Aussage des Meldungslegers nicht gänzlich unglaubwürdig, wonach der Zeuge x zum Überprüfungszeitpunkt in Arbeitskleidung war und Malerwerkzeug beobachtet wurde.
Ebenso nicht völlig unplausibel ist die Erklärung des Bw, dass er in einem Lokal, das gerade renoviert werde, keine Gäste bewirte.
Die Würdigung der vorliegenden Beweise lassen jedenfalls Zweifel am tatsächlichen Betreiben der gastgewerblichen Betriebsanlage über die gewerbebehördlich genehmigte Betriebszeit hinaus durch den Bw offen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.
Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.
Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.
Nach § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung bzw. von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
5.2. Wie bereits oben dargestellt, kann die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht mit einer für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden, weshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen ist.
II. Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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