Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-165581/7/Kof/Jo

Linz, 05.01.2011

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des X gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 12. November 2010, VerkR96-7706-2010, wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO, nach der am 4. Jänner 2011 durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis  bestätigt.

Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG  iVm  §§ 16, 19 und 24 VStG

§ 64 Abs.1 und 2 VStG

 

 

Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:

-         Geldstrafe ...................................................................... 1.400 Euro

-         Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz: ................................. 140 Euro

-         Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz: ……………………........ 280 Euro

                                                                                                 1.820 Euro

 

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt ........................ 288 Stunden.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in
der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:

 

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

 

Tatort: Gemeinde Pichl bei Wels,

           Innbachtal Landesstraße L 519 bis auf Höhe Strkm. .....

 

Tatzeit: 18. August 2010, 21.00 Uhr

 

Fahrzeug: Kennzeichen GR-....., PKW, Marke

 

Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,75 mg/l.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 99 Abs.1a iVm § 5 Abs.1 StVO

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von        falls diese uneinbringlich ist,                      gemäß

    Euro                    Ersatzfreiheitsstrafe von

 

1400 Euro                   288 Stunden                              § 99 Abs.1a StVO

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

140 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe  (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerchnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher  1.540 Euro."

 

Gegen dieses Straferkenntnis – zugestellt am 16. November 2010 – hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 25. November 2010 erhoben.

 

Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:

Am 4. Jänner 2011 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, zu welcher der Bw – trotz rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Ladung – unentschuldigt nicht erschienen ist.

 

Ist der Bw - trotz rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Ladung - ohne triftigen Grund und damit unentschuldigt iSd § 19 Abs.3 AVG zur mVh nicht erschienen, erweisen sich sowohl die Durchführung der mVh, als auch die Verkündung (Fällung)  des  Erkenntnisses  in dessen Abwesenheit  als  zulässig;

siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band II, 2. Auflage, E2, E5, E6, E22 zu § 51f VStG (Seite 1048 und 1051) zitierten Erkenntnisse des VwGH sowie VwGH vom 31.01.2005,  2004/03/0153; vom 20.04.2004, 2003/02/0291;   v. 30.01.2004, 2003/02/0223; v. 03.09.2003, 2001/03/0178; v. 18.11.2003, 2001/03/0151; v. 25.02.2010, 2009/09/0146; v. 20.10.2010, 2009/02/0292.

    

Es fällt es nicht der Behörde, sondern einzig und allein dem Bw zur Last, wenn er von der ihm durch die ordnungsgemäße Ladung zur Verhandlung gebotenen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der Beweisergebnisse und Stellungnahme dazu, durch sein Nichterscheinen keinen Gebrauch macht;

VwGH vom 16.10.2009, 2008/02/0391  sowie  vom 03.09.2003, 2001/03/0178 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 29.01.2003, 2001/03/0194.

 

An der mVh hat die Zeugin und Meldungslegerin, Frau RI AW, PI K, teilgenommen und folgende Zeugenaussage abgegeben:

 

Anmerkung:  Im Folgenden wird der Name des Bw durch die Wendung "Bw"

 – in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.

 

Wir wurden am 18. August 2010 kurz nach 21.00 Uhr von der Funkleitstelle in Marchtrenk nach Pichl beordert.

Grund dieser "Beorderung" war die Anzeige eines unbeteiligten Zeugen, wonach ein augenscheinlich alkoholisierter Fahrzeuglenker auf der L519 auf Höhe der Hauszufahrt ..... eine Panne mit seinem Fahrzeug habe.

Der Anzeiger hat gemeinsam mit dem Fahrzeuglenker den PKW von der Fahrbahn in die Hauseinfahrt des Objektes ...... geschoben.

Laut Angabe des unbeteiligten Zeugen sei der Fahrzeuglenker augenscheinlich alkoholisiert.

 

Mein Kollege BI JM und ich sind nach Pichl zur angegebenen Stelle gefahren und dort um 21.15 Uhr eingetroffen.

Den defekten PKW haben wir vorgefunden an der angegebenen Stelle.

Der Lenker saß auf dem Fahrersitz und befand sich alleine im Fahrzeug.

Der Motor ist gelaufen.

 

Der Lenker hat sich als der Bw ausgewiesen, indem er uns den Führerschein und auch den Zulassungsschein vorgewiesen hat.

 

Der Bw hat angegeben, dass die Kupplung seines PKW defekt sei.  Dies wirkte glaubhaft, wir konnten am Fahrzeug einen "beißenden Geruch" wahrnehmen.

 

Das Fahrzeug war augenscheinlich nicht mehr fahrbereit.

 

Im Zuge der Lenker und Fahrzeugkontrolle konnten wir beim Bw einen deutlichen Alkoholgeruch aus dem Mund wahrnehmen.

 

Ich habe ihn daher um ca. 21.20 Uhr zum Alkovortest aufgefordert.

Dieser wurde von ihm durchgeführt, Ergebnis: 0,83 mg/l Atemluftalkoholgehalt.

 

Ich habe ihn daraufhin zur Vornahme des Alkotests mittels Alkomat aufgefordert.

Dazu haben wir eine zweite Streife angefordert, welche den Alkomat im Streifenwagen mitführt.

 

Während der Wartezeit habe ich weitere Erhebungen durchgeführt,

insbesondere zum Alkoholkonsum des Bw.

 

Der Bw hat – nach längerem hin und her – angegeben, er habe tagsüber drei Seidel Bier und zwei Cuba Libre konsumiert.

 

Laut seinen Angaben habe er auch noch zwischen dem "unfreiwilligem Stehenbleiben" einerseits und unserem Eintreffen andererseits aus einer Dose Cola-Whiskey, nach meiner Erinnerung: Jack Daniels, eine geringe Menge konsumiert.

Ich habe diese Dose kontrolliert, diese war augenscheinlich noch sehr gut gefüllt, sicherlich deutlich mehr als die Hälfte.

Der Bw hat daher aus dieser Dose nur eine geringe Menge konsumiert.

 

Einen weiteren Nachtrunk hat der Bw nicht behauptet.

 

Im Fahrzeug konnten keine weiteren Leergebinde festgestellt werden.

 

Um ca. 21.30 Uhr ist die zweite Streife eingetroffen,

welche den Alkomat im Streifenwagen mitgeführt hat.

Der Bw hat anschließend den Alkotest mittels Alkomat vorgenommen,

der Atemluftalkoholgehalt hat 0,77 bzw. 0,75 mg/l betragen.

Dass der Bw während unserer Anwesenheit, dh zwischen unserem Eintreffen einerseits und der Vornahme des Alkotests mittels Alkomat andererseits Alkohol getrunken hat, das kann ich ausschließen.

 

Er war während der gesamten Zeit entweder unter meiner Beobachtung oder unter Beobachtung meines Kollegen BI JM.

 

Nach Durchführung des Alkotests mittels Alkomat hat der Bw das Messprotokoll unterschrieben.

Anschließend habe ich ihm den Führerschein abgenommen und ihm darüber eine Bestätigung ausgestellt.

 

Den Fahrzeugschlüssel habe ich ihm ebenfalls abgenommen, diesen habe ich dann dem – mittlerweile eingetroffenen – Abschleppdienst übergeben.

 

Der Bw hat den Abschleppdienst offensichtlich noch vor unserem Eintreffen verständigt.

 

Betreffend den Standort des PKW des Bw ist folgendes zu präzisieren:

Dieser PKW ist bei unserem Eintreffen auf der Siedlungsstraße,

Zufahrt zum Haus ...... in Pichl bei Wels gestanden.

 

Die amtshandelnde Polizeibeamtin, Frau RI AW hat bei der mVh einen sehr glaubwürdigen, kompetenten und seriösen Eindruck hinterlassen und in keiner Phase der Einvernahme den Anschein erweckt, den Bw in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen;  VwGH vom 23.01.2009, 2008/02/0247.

 

Zu den Vorbringen des Bw in der Berufung ist im Einzelnen auszuführen:

 

Im Zeitpunkt des Eintreffens der amtshandelnden Polizeibeamtin am Ort des Vorfalls

-         war der PKW des Bw nicht mehr fahrtauglich und

-         ist der Motor gelaufen.

Bereits das Ingangsetzen des Motors stellt eine vollendete Inbetriebnahme
des Fahrzeuges dar und zwar auch dann, wenn das Fahren mit dem Fahrzeug
– hier: auf Grund eines Kupplungsschadens – unmöglich ist;  

VwGH vom 16.03.1994, 93/03/0204 mit Vorjudikatur.

 

Zwischen dem Eintreffen der Polizeibeamten am Ort der Amtshandlung
(21.15 Uhr) einerseits und dem Zeitpunkt des Alkotests mittels Alkomat
(21.35 Uhr/21.36 Uhr) andererseits ist ein Zeitraum von ca. 20 min vergangen.

Gemäß der Zeugenaussage der Frau RI A W hat der Bw in diesem Zeitraum keinen Alkohol konsumiert.

Die zwischen dem letzten Alkoholkonsum einerseits und der Vornahme des Alkotests andererseits erforderliche Wartezeit von mindestens 15 min wurde dadurch eingehalten;  VwGH vom 28.04.2004, 2003/03/0009.

 

Der mittels Alkomat gemessene Wert kann nur durch eine - vom Betreffenden selbst zu veranlassende - Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes widerlegt werden;

VwGH vom 25.02.2005, 2005/02/0033; vom 27.02.2004, 2004/02/0059;

          vom 26.03.2004, 2003/02/0279; vom 30.10.2003, 2003/02/0168;

          vom 28.04.2004, 2003/03/0009; vom 25.01.2005, 2002/02/0139;

          vom 06.11.2002, 2002/02/0125; vom 03.09.2003, 2001/03/0106 uva.

 

Eine derartige Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes hat der Bw jedoch nicht veranlasst.

 

Maßgeblich ist daher einzig und allein der bei der Amtshandlung - mittels Alkomat – gemessene Atemluftalkoholgehalt von (niedrigster Wert) 0,75 mg/l.

 

Der Bw behauptet, er hätte zwischen dem Lenken einerseits und der Durchführung des Alkotests andererseits einen Nachtrunk konsumiert und
zwar  "Cola-Whiskey".

 

Im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit  eines  behaupteten Nachtrunkes ist dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat.

In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes hat der Lenker auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit – von sich aus – hinzuweisen.

Weiters hat derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge eines solcher Art konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen;

VwGH vom 27.02.2007, 2007/02/0018; vom 26.01.2007, 2007/02/0006;

          vom 29.04.2003,2003/02/0077; vom 30.10.2003, 2003/02/0225 uva.

 

Der Bw hat der Polizeibeamtin RI AW bei der Amtshandlung keinerlei Leergebinde, aus denen er Alkohol konsumiert haben könnte, gezeigt.

Die amtshandelnde Polizeibeamtin hat auch selbst keinerlei Leergebinde wahrgenommen.

 

Einzig und allein eine geöffnete Cola-Whiskey-Dose, aus der – zu einem nicht bekannten Zeitpunkt – eine geringfügige Menge konsumiert worden war, konnte von der amtshandelnden Polizeibeamtin festgestellt werden.

 

Cola-Whiskey-Dosen à 0,33 l der Marke "Jack Daniels" sind im Handel erhältlich.

Gemäß den Verkaufsprospekten beträgt der Alkoholgehalt …..... 10 %.

Dies ist etwas geringer als der durchschnittliche Alkoholgehalt von Wein.

 

Der Genuss von 1 Viertel Liter Wein ergibt – Durchschnittswert – einen Atemluftalkoholgehalt (AAG) von 0,25 mg/l

siehe VwGH vom 23.11.1965, 1231/65 – zitiert in Messiner, StVO, 10. Auflage,
E 76 zu § 5 StVO (Seite 196).

 

Falls der Bw als Nachtrunk aus der Cola-Whiskey-Dose ca. 1/3 des Inhaltes
(= ca. 0,10 l) konsumiert hat, würde dies einen AAG von höchstens 0,1 mg/l ergeben.

 

Selbst wenn dieser "Nachtrunk" zugunsten des Bw anerkannt werden würde, reduziert dies den gemessenen AAG von 0,75 mg/l um 0,1 mg/l und verbleibt
ein  AAG von 0,65 mg/l.

 

Der Bw hat – selbst unter Berücksichtigung dieses sehr fragwürdigen Nachtrunks – eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1a StVO verwirklicht.

 

Das Ausmaß der Alkoholisierung ist kein Tatbestandsmerkmal, welches im Spruch des Straferkenntnisses aufzuscheinen hat;

VwGH vom 12.10.2007, 2007/02/0263; vom 16.12.2005, 2005/02/0236;

          vom 29.5.1998, 98/02/0197 mit VorJudikatur

 

Die Berufung war daher betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.

 

Zur Strafbemessung ist auf § 99 Abs.1a StVO, BGBl. Nr. 159/1960 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 93/2009, zu verweisen;  dieser lautet auszugsweise:

Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1.200 Euro bis 4.400 Euro – im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis
sechs Wochen – zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt, obwohl der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

 

In der Verwaltungsstrafevidenz ist beim Bw eine einschlägige Verwaltungs-vorstrafe wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 StVO – aus dem Jahr 2009 – vorgemerkt. Der Bw ist daher hinsichtlich der Begehung von Alkoholdelikten im Straßenverkehr als "Wiederholungstäter" anzusehen. –

Dies ist als erschwerender Umstand zu werten.

 

 

 

 

Die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe von 1.400 Euro ist dadurch als sehr milde zu bezeichnen;  vgl. zB VwGH v. 24.02.2000, 99/02/0308.

 

Die Berufung war somit auch betreffend das Strafausmaß abzuweisen.

 

Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag

o        für das Verfahren I. Instanz 10 %  und

o        für das Berufungsverfahren weitere 20 %

der verhängten Geldstrafe.

 

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden;  diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.

Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Mag. Josef Kofler

 

 

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