Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252566/20/Py/Pe

Linz, 02.12.2010

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12. August 2010, SV96-76-2010, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am           17. November 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängten Geldstrafen auf je 2.000 Euro (insgesamt somit 6.000 Euro), die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 67 Stunden, herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 600 Euro. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.


 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12. August 2010, SV96-76-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975 idgF iVm § 9 VStG, drei Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 68 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 1.200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der x, mit dem Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass am 30.01.2010 gegen 09:10 Uhr, die Ausländer

 

1. x, geb. x, slowak. StA

2. x, geb. x, slowak. StA

3. x, geb. x, slowak. StA

 

als Arbeiter auf der Baustelle „x“, x, beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war. Die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines; eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.“

 

Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass auf Grund der näher angeführten Kriterien das Vorliegen eines Werkvertrages nicht glaubwürdig nachgewiesen werden konnte und auch keine Schuldausschließungsgründe vorliegen, weshalb dem Bw die fahrlässige Begehung der Übertretungen vorzuwerfen ist.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als erschwerend die einschlägige rechtskräftige Übertretung des AuslBG gewertet wird und hinsichtlich des Strafrahmens von einem Wiederholungsfall im Sinn des § 28 Abs.1 Z1 leg.cit. auszugehen ist. Unter Zugrundelegung eines monatlichen Nettoeinkommens in der Höhe von 2.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten, erscheinen die angeführten Geldstrafen als angemessen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 23. August 2010 Berufung eingebracht, die im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung am 17. November 2010 auf die verhängten Strafhöhen eingeschränkt wurde.

 

Begründend wird dazu ausgeführt, dass sich das Unternehmen des Bw derzeit in Konkurs befindet und der Bw somit ein monatliches Nettoeinkommen von allenfalls 500 Euro bezieht. Auch könne der Erschwerungsgrund der bereits erfolgten rechtskräftigen Bestrafung nicht nachvollzogen werden, da diesbezüglich eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde anhängig ist und dieses noch nicht endgültig erledigte Verfahren nicht als Erschwerungsgrund herangezogen werden könne.

 

3. Mit Schreiben vom 31. August 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. November 2010, an welcher der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Organpartei teilgenommen haben. Die Einvernahme der zur Berufungsverhandlung geladenen und erschienenen Zeugen konnte aufgrund der in der Verhandlung erfolgten Einschränkung der Berufung auf die verhängten Strafhöhen unterbleiben.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinanderzusetzen.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung als straferschwerend das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung nach dem AuslBG gewertet. Dazu ist auszuführen, dass der Erschwerungsgrund einer einschlägigen Vorstrafe dann besteht, wenn diese zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Strafe bereits rechtskräftig war (vgl. VwGH vom 26.6.1989, Zl. 88/12/0172). Zwar muss eine als Erschwerungsgrund zu berücksichtigende Vorstrafe lediglich formell rechtskräftig sein und hindert - entgegen den Berufungsausführungen - die Erhebung einer Verfassung- oder Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, selbst wenn ihr aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft, jedoch lag zum gegenständlichen Tatzeitpunkt 30. Jänner 2010 eine solche rechtskräftige Bestrafung nach dem AuslBG (noch) nicht vor. Die Heranziehung einer Vorstrafe des Bw sowohl als strafsatzerhöhend als auch als Erschwerungsgrund würde zudem das Doppelverwertungsverbot verletzen (vgl. VwGH vom 19.1.1995, Zl. 94/09/0224). Hinsichtlich der Strafbemessung ist daher im gegenständlichen Verfahren der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 leg.cit. heranzuziehen.

 

Strafmildernde Umstände sind im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen, zumal die Einkommensverhältnisse des Bw nicht als Milderungsgrund gewertet werden können, allerdings ist dem Bw zugute zu halten, dass er im Rahmen der Berufungsverhandlung ein Schuldeingeständnis ablegte. Im Rahmen der Strafbemessung ist im Hinblick auf das den Bw treffende Verschulden zu berücksichtigen, dass der Bw aufgrund der bisherigen Beanstandungen nach dem AuslBG, über die er zum gegenständlichen Tatzeitpunkt bereits informiert war, im Rahmen der ihn treffenden Sorgfaltspflicht verstärkt gehalten gewesen wäre, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen, ob der vorliegende Einsatz der Ausländer auf seiner Baustelle den gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Aus diesem Grund erscheint die Verhängung der nunmehrigen, über der gesetzlichen Mindeststrafe gelegenen Geldstrafen – auch unter Berücksichtigung der vom Bw angegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse – als angemessen und gerechtfertigt. Nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates ist mit diesen Strafen eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Zutreffend wurde jedoch bereits vom Vertreter der Organpartei in der mündlichen Berufungsverhandlung ausgeführt, dass für den Fall einer neuerlichen Wiederholung einer unerlaubten Beschäftigung durch den Bw mit deutlich höheren Strafen zu rechnen ist.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde mit 10 % der verhängten Strafen neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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