VwSen-300915/10/BMa/Th

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009, iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis der belangten Behörde wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Die Firma X GmbH mit Sitz in X, hat gegen Verbote gemäß § 5 Abs.1 des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes verstoßen, zumal sie, wie am 17.07.2008 um 16.15 Uhr im Wettcafe "X" in X, festgestellt werden konnte, in diesem Lokal zu einem unbekannten Zeitpunkt

1.      einen verbotenen Geldspielapparat der Firma X GesmbH, X, Seriennummer X, Geräte Nr. X, aufgestellt hat und

2.      mittels dieses Spielapparates Geldausspielungen durchgeführt wurden.

Als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma X Video-Vertriebs GmbH mit dem Sitz in X, X, sind Sie für diese Zuwiderhandlungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1.      § 15 Abs.1 Z3 iVm. § 5 Abs.1 Z1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz und § 9 Abs.1 VStG 1991

2.      § 15 Abs.1 Z3 iVm. § 5 Abs.1 Z2 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz und § 9 Abs.1 VStG 1991.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von    falls diese uneinbringlich ist,  Gemäß

                        Ersatzfreiheitsstrafe von

1.      2.500 Euro      1.  60 Stunden                         1. und 2.  § 15 Abs.2 Oö. Spielapparate- und

                                                                                                               Wettgesetz

2.      2.500 Euro      2.  60 Stunden                         

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 500,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

            5.500,00 Euro,

wobei der im oben angeführten Spielapparat befindliche Bargeldbetrag in der Höhe von 435 Euro angerechnet wird, sodass sich der zu zahlende Gesamtbetrag auf 5.065,00 Euro vermindert."

Es wurde auch der Verfall des Spielapparats ausgesprochen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass der Rechtsvertretung der Bw am 30. September 2009 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 14. Oktober 2009 zur Post gegebene Berufung vom selben Tag.

1.3. Die Berufung bekämpft ausschließlich das Straferkenntnis wegen materieller als auch formeller Rechtswidrigkeit, gegen den Verfallsausspruch wird nicht berufen.

1.4. Begründend wird im Wesentlichen angeführt, der angefochtene Bescheid nehme auf ein Amtssachverständigengutachten Bezug, welches jedoch nicht im Akt einliege. Sämtliche Beweismittel müssten sich im Akt befinden bzw. müssten diese auch zur Wahrung des Parteiengehörs der Beschuldigten zur Kenntnis gebracht werden.

Es sei ein Sachverhalt festgestellt worden, der nicht überprüft werden könne und die wesentliche Tatfrage, nämlich ob eine strafbare Handlung vorliege, ergebe sich nicht aus dem Akt. Aus dem Straferkenntnis ergibt sich auch nicht, welche Spieleinsätze notwendig seien, sodass nicht festgestellt werden könne, um welche Art von Glücksspiel es sich überhaupt handle. Es liege daher ein Begründungsmangel vor. Aus dem Sachverhalt sei nicht zu entnehmen, welche Spieleinsätze jeweils notwendig seien. Dies sei aber eine notwendig Feststellung, damit die allfällig strafbare Tat unter die richtige Norm subsumiert werden könne.

Auch die Strafbemessung sei unrichtig. Die Beschuldigte habe lediglich ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.500 Euro, darüber hinaus kein Vermögen, weder Haus noch Grundbesitz und keine Sorgepflichten. Die Beschuldigte sei Angestellte.

Abschließend wurden die Anträge gestellt, das gegenständliche Strafverfahren einzustellen, eine Berufungsverhandlung anzuberaumen und in eventu die Strafe auf die Mindeststrafe herabzusetzen.

2. Der Bezirkshauptmann von Braunau am Inn hat die Berufung mit dem angeschlossenen Verwaltungsakt mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 11. Kammer berufen (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und in die Berufung sowie am 9. November 2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der ein Vertreter der belangten Behörde gekommen ist. Als Sachverständiger wurde DI X vom Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt- und Wasserwirtschaft, Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik befragt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Die Feststellungen der belangten Behörde – sofern ihnen nicht widersprochen wurde – werden auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt. Darüber hinaus werden folgende Feststellungen getroffen:

Pro Betätigung der Start-Taste des Spielautomaten X GmbH, X, Seriennummer X, Gerätenummer X, können nicht mehr als 50 Cent vom Guthaben abgebucht werden. Jede Betätigung der Starttaste entspricht einem neuen Spiel. Es sind auch Zusatzspiele möglich. Die Zusatzspiele sind aber nicht zwingend zu spielen. Es ist vor jedem Spiel die Starttaste erneut zu drücken. Auch bei den Zusatzspielen ist der mögliche Einsatz nicht über 0,50 Euro. Der Gewinn ist bei keinem der Spiele, weder bei den Grundspielen noch bei den Zusatzspielen, über 20 Euro. Die Zusatzspiele sind jeweils nach Betätigung der Start-Taste wieder kostenpflichtig. Entsprechend dem Gewinnplan "Win" ist ein Gewinn über 20 Euro nicht möglich.

Zum Spielautomat X GmbH X, Seriennummer X, Gerätenummer X, hat der Sachverständige am 16. Dezember 2008 folgendes Gutachten erstellt:

"Bei dem beschlagnahmten Spielapparat der Firma X GesmbH, X, Seriennummer X, Gerätenummer X, mit den installierten Einzelspielprogrammen

·         OCEANS-WORLD

·         Paris Paris

·         GOLDEN CARD

·         SCATTERMAN

·         SPEED

·         BURNING FRUITS

·         Casino Royal

·         CRAZY BEE

·         Lucky Seven

·         Magic Balls II

handelt es sich um ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängige Videowalzenspiele (OCEANS-WORLD, Paris Paris, SCATTERMAN, SPEED, BURNING FRUITS, Casino Royal, CRAZY BEE, Lucky Seven, Magic Balls II) sowie um ein ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängiges Videopokerspiel (GOLDEN CARD).

Bei den Videowalzenspielprogrammen werden in deren Spielverlauf rotierende Walzen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses auf dem Bildschirm des Videospielapparates dargestellt.

Die Videowalzenspiele stellen in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf dem Bildschirm der Videoapparate dar.

Die Ergebnisse der einzelnen Spielprogramme einschließlich der Würfel-, Super- bzw. Gamblespiele hängen ausschließlich oder überwiegend vom Zufall ab.

Die möglichen Einsätze der installierten Spielprogramme können Tabelle 1 entnommen werden. Hierbei besteht die Möglichkeit, in Abhängigkeit eines einstellbaren Würfelsymbols die Höhe des Gewinns zu beeinflussen. Die erhöhten Gewinnaussichten werden durch ein vorausgehendes Würfelspiel erkauft, wobei das Walzenspiel automatisch gestartet wird bzw. der Kartenaufschlag erfolgt, wenn die beiden Würfelsymbole übereinstimmen.

Tabelle 1 Mögliche Einsätze sowie max. Gewinnmöglichkeiten der einzelnen Spielprogramme

Die Gewinne je Spiel sind auf Maximal CREDIT 20 beschränkt. Jedoch besteht die Chance über diverse Zusatzspiele zusätzliche Gewinne zu erzielen. Nach der Entgeltzuordnung für die einzelnen Spielprogramme entspricht die Eingabe eines 10 Euro Scheins einem CREDIT Guthaben von 10.00 Euro. Eine Auszahlung des Gewinns wird vom Gerät nicht durchgeführt."

3.2. Die zusätzlich zu den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2010.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 Z1 des Landesgesetzes, mit dem das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten sowie der gewerbsmäßige Abschluss und das Vermitteln von Wetten geregelt wird (Oö. Spielapparate- und Wettgesetz), LGBl. Nr. 106/2007 in der Fassung vom 28.09.2010, ist das Aufstellen von Geldspielapparaten und gemäß Z2 leg.cit die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen mit Spielapparaten, ausgenommen Warenausspielungen im Sinne des § 4 Abs.3 des Glückspielgesetzes verboten.

Gemäß § 15 Abs.1 Z3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, wer gegen ein Verbot gemäß § 5 Abs.1 verstößt. Gemäß § 15 Abs.2 leg.cit. ist mit einer Geldstrafe bis zu 20.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs.1 begeht.

Der objektive Tatbestand wird von der Berufung nur insoweit bestritten, als die Höhe der Spieleinsätze und die Gewinnmöglichkeiten angezweifelt wurden.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der mögliche Einsatz pro Spiel maximal 0,50 Euro beträgt und der mögliche Gewinn je Spiel mit maximal 20 Euro beschränkt ist. Damit aber ist die Bespielung des Apparats nicht unter das Glückspielgesetz in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung zu subsumieren und fällt in den Anwendungsbereich des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes.

Das Glückspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 in der zum Zeitpunkt dieser Entscheidung geltenden Fassung BGBl. I Nr. 73/2010, beinhaltet auch keine für die Berufungswerberin günstigere Regelungen, vielmehr ist das Glückspielwesen nunmehr einer anderen Regelung unterzogen.

Die Bw hat damit das Tatbild der ihr vorgeworfenen Verbotsnormen erfüllt.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Als Verschuldensgrad wird Vorsatz angenommen, weil die Bw das Aufstellen eines verbotenen Geldspielapparats, mit dem Geldausspielungen durchgeführt werden, bewusst in Kauf genommen hat, um der X Vertriebs GmbH eine Einkommensquelle zu verschaffen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde ist von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

Die Berufung hingegen führt ein monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten an. Diese Behauptung wurde aber nicht weiter belegt.

Bei einem Strafrahmen bis 20.000 Euro ist die Verhängung einer Geldstrafe im Bereich von ca. 12 % des möglichen Strafrahmens jedenfalls nicht überhöht. Insbesondere aus generalpräventiven Gründen war die Verhängung der Geldstrafe in dieser Höhe erforderlich.

Der Strafmilderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit wurde von der belangten Behörde entsprechend gewürdigt.

Bei diesem Ergebnis waren zusätzlich zu den Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde 20 % der verhängten Geldstrafe als Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Weiß

Rechtssatz zu VwSen-300915/10/BMa/Th vom 21. Dezember 2010:

Ständige Rechtsprechung