Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222465/2/Bm/Sta

Linz, 11.01.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 30.11.2010, Ge96-56-2010, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994  zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die zu 2.) zitierte verletzte Rechtsvorschrift um § 94 Z42 zu ergänzen ist sowie die Verwaltungsstrafnorm § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994 zu lauten hat.

 

II.       Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von insgesamt 80 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittel­verfahren zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 30.11.2010, Ge96-56-2010, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je einem Tag, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.4, § 94 Z46, § 119 und § 21 der 1. Teilgewerbe-Verordnung, BGBl. Nr. 11/1998 idgF verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

"Die Beschuldigte, Frau x, geb. am x, x, hat, wie aus der Anzeige der Wirtschaftskammer Oberösterreich vom 19.7.2010 hervorgeht und wie aus dem Internet am 23.7.2010 ersichtlich war, zumindest in der Zeit vom 19.7.2010 bis 23.7.2010 im Standort x, unter der Internetadresse x an einen größeren Kreis von Personen

1. die Tätigkeit der Ernährungsberatung (Erstgespräch um 25 €; 25 Minuten Beratung inkl. Unterlagen um 25 €; 45 Minuten Beratung inkl. Unterlagen um 40 €( angeboten und somit das reglementierte Gewerbe Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf Ernährungsberatung, selbständig, regelmäßig und mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt, und

2. das Modellieren von Fingernägeln (Modellage in Form von Naturnagelverstärkung um 40 €m 10er Set um 45 €, Füllen um 40 € sowie 45 €, Reparatur um 4 €, Design, Entfernen und Pflege um 20 €) angeboten und somit das Teilgewerbe Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio) selbständig, regelmäßig und mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt,

obwohl sie nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigungen war.

 

Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen (Anbieten im Internet) wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten."

 

2. Dagegen hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass sie im angegebenen Tatzeitraum weder aus der Ernährungsberatung noch aus der Tätigkeit als Nageldesignerin etwaige Einkünfte erzielt noch diese Tätigkeit ausgeübt habe. Die Bw habe sich in dem angegebenen Tatzeitraum in der Schwangerschaftswoche 32 befunden und sei es auf Grund dessen der Bw auch nicht möglich gewesen, die angeführten Tätigkeiten auszuüben. Im April 2009 sei bei der Bw eine akute Thrombose diagnostiziert und behandelt worden. Die Ärzte hätten der Bw von einer zu sehr sitzenden Tätigkeit wie Nagelmodellage (2 bis 3 Stunden) und Beratungstätigkeiten abgeraten. Diesem Rat sei die Bw auch gefolgt und habe sie die Steuerberaterin auch darüber informiert, dass sie das Gewerbe mit 1.1.2010 nicht nur ruhend, sondern auch auflösen möchte. Nachdem sich der gesundheitliche Zustand verschlechtert habe, sei sie mit 4.5.2010 in Frühkarenz gegangen. Aus diesem Grund habe sie auch ihrer hauptberuflichen Tätigkeit als Teilzeitangestellte der x nicht mehr nachgehen  können. Die Preisauflistungen im Internet seien vorausschauend erstellt worden. Aus gesundheitlichen Gründen sei die Bw auch nicht mehr zur Gewerbeprüfung als Nageldesignerin angetreten.

Die Bw habe sich niemals als Ernährungsberaterin bezeichnet, da ihr bewusst gewesen sei, dass sie nur mit Universitätsabschluss in Ernährungswissenschaften bzw. als ausgebildete Diätologin dazu berechtigt sei. Die vergangene Tätigkeit in Sachen Ernährungsinformation habe sie allerdings als "x-Beraterin & Wellness-Coach" sowie als Dipl. Ernährungs- und Präventionscoach (Ausbildung WIFI Herbst 2008) durchführen dürfen. Dafür sei auch das Gewerbe angemeldet worden und alle Ein- und Ausgaben gewissenhaft aufgezeichnet worden.

Weiters werde festgehalten, dass sofort nach dem Eintritt der Situation, dass die Nebentätigkeit nicht mehr durchgeführt werden konnte, auf der Homepage "derzeit in Karenz" vermerkt und seien auch etwaige Anrufe/Anfragen dahingehend "abgeblockt" worden.

 

3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich  vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war  das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere in den darin aufliegenden Auszug der Homepage der Bw sowie in die von der Bw vorgelegten Unterlagen.

Da keine 500 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden und überdies die Bw keine mündliche Verhandlung beantragt hatte, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

Die Bw verfügt seit 8.3.2006 über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes "Warenpräsentation unter ständiger Betrauung seitens eines Auftraggebers" im Standort x, x. Die Ausübung dieses Gewerbes wurde mit 4.8.2010 ruhend gemeldet.

Im Tatzeitraum fand sich unter der Internetadresse x die Homepage der Bw, worin Dienstleistungen im Bereich der Ernährungsberatung  und Nagelmodellage mit Preisangabe am Standort x, x, angeboten wurden.

Auf der Homepage war gleichzeitig der Hinweis vermerkt, dass Termine ausschließlich nach telefonischer Vereinbarung vergeben werden.

 

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf den vorliegenden Akteninhalt, insbesondere die Anzeige der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Fachgruppe der gewerblichen Dienstleister, Sparte Gewerbe und Handwerk, sowie  auf den vorgelegten Auszug der Homepage.

Von der Bw wird nicht bestritten, dass sie zum Tatzeitraum im Internet mit einer Homepage, worin die angeführten Gewerbe angeboten wurden, vertreten war. Auf den im Akt einliegenden und von der Wirtschaftskammer bzw. der belangten Behörde angefertigten Auszügen der Homepage findet sich kein Hinweis, dass sich die Bw im Tatzeitraum in Karenzpause befunden hat.

Aber auch wenn man entgegen den im Akt befindlichen Auszügen davon ausgeht, dass im Tatzeitraum auf der Homepage unter der Rubrik "nächste Ernährungsvorträge" die Karenzpause eingetragen war, ist festzuhalten, dass nach dem vorgelegten Auszug der Bw (der im Übrigen das Datum 31.8.2010, also nach dem vorgeworfenen Tatzeitraum, enthält) der Hinweis "Karenzpause" mit der Ankündigung, dass Vorträge und Informationen auf Anfrage möglich sind, verbunden ist.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Nach Abs.4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Gemäß § 94 Z46 GewO 1994 handelt es sich beim Gewerbe Lebens- und Sozialberatung um ein reglementiertes Gewerbe.

 

Nach § 119 Abs.1 leg.cit. bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung (§ 94 Z46) für die Beratung und Betreuung von Menschen insbesondere im Zusammenhang mit Persönlichkeitsproblemen, Ehe- und Familienproblemen, Erziehungsproblemen, Berufsproblemen und sexuellen Problemen. Personen, die das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung ausüben, sind auch zur Ausübung von Ernährungsberatung berechtigt, wenn sie die erfolgreiche Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität oder die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten (zur Diätassistentin) nachweisen.

 

Nach § 94 Z42 GewO 1994 handelt es sich beim Gewerbe Kosmetik um ein reglementiertes Gewerbe

Gemäß § 21 der 1. Teilgewerbe-Verordnung stammt das Teilgewerbe gemäß § 1 Z15 (Modellieren von Fingernägeln - Nagelstudio) aus dem Gewerbe der Kosmetiker (Schönheitspfleger).

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

5.2. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 2.6.1999, 98/04/0051).

 

Die Homepage unter der Internetadresse x war jedenfalls geeignet, die darin aufscheinenden Ankündigungen einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekannt zu machen und bei diesen Personen den Eindruck zu erwecken, dass die Tätigkeiten der Ernährungsberatung und des Modellierens von Fingernägeln entfaltet werden.

Dieses Anbieten ist nach der Bestimmung des § 1 Abs.4 letzter Satz GewO der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten, das heißt, es gilt als Gewerbeausübung.

Die Ankündigungen unter der oben angegebenen Internetadresse lassen keinen Zweifel offen, dass die unter die Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf Ernährungsberatung, und des Modellierens von Fingernägeln fallenden angebotenen Tätigkeiten von der Bw angeboten und von ihr gegen Entgelt ausgeführt werden sollen. Dies ergibt sich aus sämtlichen in der Homepage aufscheinenden Rubriken.

Es entsteht bei den die Internetseite abrufenden Kunden jedenfalls der Eindruck, dass die gewerblichen Tätigkeiten auf Rechnung und Gefahr der Bw angeboten werden.

Dieser Eindruck bleibt auch dann bestehen, wenn man der Bw dahingehend Glauben schenkt, dass im Tatzeitraum der Vermerk "Karenzpause" aufgeschienen ist, enthält doch dieser Vermerk gleichzeitig den Zusatz, dass gewünschte Vorträge und Informationen auf Anfrage möglich sind. Demnach wurden diese Tätigkeiten - zwar nur nach terminlicher Absprache – aber dennoch auch in der Karenzpause  angeboten.

Da – wie oben ausgeführt –das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird, geht auch die weitwendige Rechtfertigung der Bw, sie habe zum Tatzeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen die auf der Homepage angeführten Tätigkeiten nicht ausüben können, ins Leere.

 

Wenn die Bw vorbringt, dass sie für die angebotene Tätigkeit "Ernährungsinformation" die entsprechende Ausbildung besitze, verkennt sie, dass für eine rechtmäßige Gewerbeausübung neben der entsprechenden Ausbildung auch die Anmeldung des Gewerbes bei der Behörde erforderlich ist. Eine dementsprechende Anmeldung liegt jedoch nicht vor; die Tätigkeit der Ernährungsberatung ist vom Berechtigungsumfang des von der Bw angemeldeten Gewerbes "Warenpräsentation unter ständiger Betrauung seitens eines Auftraggebers" nicht umfasst.

 

Es wurden daher die oben angeführten gewerblichen Tätigkeiten angeboten und demgemäß im Sinne des § 1 Abs.4 letzter Satz GewO 1994 auch ausgeübt. Damit hat die Bw die ihr zur Last gelegten Tatbestände erfüllt und ihr Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

 

5.3. Zum Verschulden ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs.1 VStG bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen zählen, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, sofern der Bw ein Entlastungsnachweis nicht gelingt.

Eine solche Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist der Bw nicht gelungen, weshalb die Bw die Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

 

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Von der belangten Behörde wurden im angefochtenen Straferkenntnis Geldstrafen von jeweils 200 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro über die Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro und Sorgepflichten für 1 Kind aus. Als mildernd wurde der Umstand gewertet, dass gegen die Beschuldigte keine Verwaltungsvorstrafen vorliegen, straferschwerend wurde kein Umstand gewertet.

Die verhängten Geldstrafen sind im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat angemessen; durch die Taten wird das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung und einem geordneten Wettbewerb verletzt. Darüber hinaus befinden sich die verhängten Geldstrafen im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens, der bis zu 3.600 Euro reicht.

 

Zu II.:

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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