Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-252432/30/Py/Pe

Linz, 19.01.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Februar 2010, GZ. 0000091/2001, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Oktober 2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.   Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:

 

„Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von diesem Unternehmen vom 18. September 2009 bis 2. Dezember 2009 der mazedonische Staatsbürger Herr x, geb. am x, als Eisenflechter auf der Baustelle x, beschäftigt wurde, obwohl weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ‚Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt’ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG’ oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Der Ausländer wurde von der Firma x, zur Arbeitsleistung überlassen.“

 

II.  Der Berufungswerbers hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom       16. Februar 2010, GZ. 0000091/2001, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber von 03.08.2009 bis zumindest am 02.12.2009 der mazedonische Staatsbürger Herr x, geboren am x, wohnhaft x als Vorarbeiter; Eisenflechter gegen Entgelt – 1.963,00 € pro Monat netto – im Ausmaß von 39 Stunden pro Woche unter anderem am 02.12.2009 auf der Baustelle x, beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ‚Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt’ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG’ oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Der Ausländer wurde Ihnen von der Firma x zur Arbeitsleistung überlassen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass anlässlich der gegenständlichen Kontrolle eine Niederschrift mit Herrn x aufgenommen wurde, der angab, er sei Vorarbeiter und weise allen Arbeitern die Arbeit zu. Auch überprüfe er die Arbeit und würden sämtliche Arbeiter gemeinsam arbeiten. Der Bw habe der ihm ordnungsgemäß zugestellten Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge geleistet, weshalb das Strafverfahren ohne seine Anhörung durchgeführt werden musste. Da der Arbeiter dem Bw zur Arbeitsleistung überlassen wurde, keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für diesen ausgestellt waren und sich der Bw nicht geäußert habe, ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung für die belangte Behörde sowohl hinsichtlich der objektiven, als auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass die Mindeststrafe der Tat angemessen erscheine und weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände gewertet wurden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 11. März 2010. Darin bringt der Bw vor, dass der mazedonische Staatsbürger x niemals in irgendeinem Beschäftigungsverhältnis zum Bw gestanden habe. Dieser sei in einem Arbeitsverhältnis mit der Firma x gestanden und habe für diese Arbeitsleistungen auf der Baustelle x erbracht.

Es wird daher beantragt, eine Berufungsverhandlung anzuberaumen, der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3. Mit Schreiben vom 30. März 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die von den Parteien vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Oktober 2010. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr x sowie der gegenständliche ausländische Staatsangehörige, Herr x, einvernommen. Zur Befragung des Zeugen x wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Gewerbeinhaber der Firma x (in der Folge: Firma x), die Baueisen schneidet, flechtet, biegt und verlegt.

 

Mit Schreiben vom 7. September 2009 wurde die Firma x von der Firma x, mit der Durchführung von Flechtarbeiten von Bewehrungsstahl am Bauobjekt x beauftragt. Die Auftragssumme belief sich auf die Verarbeitung von Baustahl im Ausmaß von rund 3.000 t, als Entlohnung wurden Einheitspreise – abhängig vom jeweiligen Verlegkörper (z.B. Bodenplatten, Decken, Wände etc.) - je verlegter Tonne Baustahl vereinbart. Im Einheitspreis enthalten waren alle für die Arbeiten erforderlichen Hilfsstoffe (wie Abstandhalter, Bindedraht ...) sowie sämtliche Nebenkosten (Quartier, Überstunden, An- und Abreisekosten ...). Als Beginn der Flechtarbeiten wurde der 9. September 2009 vereinbart, die Arbeiten sollten bis September 2010 dauern. Weiters wurde vereinbart, dass während der Bauausführung jeweils bis Donnerstag die für die folgende Woche geltenden Liefer- und Flechtprogramme einvernehmlich festzulegen sind und die Firma x seine Leistung in Anpassung an den tatsächlichen Baufortschritt zu erbringen hat. Für den Fall von Terminüberschreitungen durch die Firma x wurde eine Vertragsstrafe festgelegt. Der zu verarbeitende Baustahl wurde von der Firma x, beigestellt.

 

Zur Abwicklung dieses Auftrages wurde vom Bw zum Teil eigenes Personal eingesetzt, zum Teil nahm er für Arbeiten, die einen höheren Personaleinsatz erforderten (z.B. Lieferung einer großen Decke), telefonisch Kontakt mit anderen Firmen auf, um von dort zusätzliches Personal zur Verfügung gestellt zu bekommen.

 

Als Ansprechpartner für die Bauleitung und um für eine reibungslose Abwicklung und eine Koordination des von der Firma x auf der Baustelle eingesetzten Personals zu sorgen, zog der Bw Herrn x, einen bei ihm beschäftigten Arbeiter, von einer anderen Baustelle der Firma x in Wels ab und setzte ihn ab Mitte September als Vorarbeiter für die Bewehrungsarbeiten auf der Baustelle x ein.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG wurde der mazedonische Staatsangehörige x, geb. am x, bei Eisenbiegearbeiten auf der Baustelle x angetroffen. Bereits am 18. September 2009 bestätigte Herr x, dass er eine Sicherheitsunterweisung durch den Polier der Baufirma x auf der gegenständlichen Baustelle erhalten hat. Herr x wurde wie die übrigen für die Firma x tätigen Arbeiter auf der Baustelle von Herr x entsprechend den wöchentlichen Liefer- und Flechtprogrammen zur Arbeitsleistung eingeteilt und unterwiesen und benützte gemeinsam mit den übrigen Eisenbiegern der Firma x auf der Baustelle einen Baucontainer. Herr x arbeitete sowohl alleine als auch vermischt mit anderen Arbeitern der Firma x.

 

Herr x war seit 3. August 2009 bei der Firma x zur Sozialversicherung angemeldet und verrechnete mit diesem Unternehmen seine geleisteten Arbeitsstunden.

 

Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des von der Firma x an die Firma x überlassenen mazedonischen Staatsangehörigen x lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den von den Parteien vorgelegten Unterlagen sowie den Ausführungen des Bw und der in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen.

 

Der Bw schilderte in der mündlichen Berufungsverhandlung sein Vorgehen hinsichtlich des von ihm auf der Baustelle zur Abwicklung des übernommenen Auftrags eingesetzten Personals. Seinen Aussagen ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass er – unter Berücksichtigung des von der ausführenden Baufirma x vorgegebenen Bauzeitplanes – erforderlichenfalls zusätzliches Personal über andere Firmen rekrutierte, sofern er nicht über genug eigenes Personal verfügte (vgl. Bw, Tonbandprotokoll Seite 2: „Wenn auf einer Baustelle, z.B. wenn eine große Decke kommt, zusätzliche Arbeiter notwendig sind, dann nehmen wir eine andere Firma hinzu. ... Ich meine damit, dass diese Firma Arbeiter hat und es kommen Arbeiter. ... Der Polier hat ein Programm, was an jedem Tag zu verlegen ist. Ich bestelle dann bei der anderen Firma, wenn ich nicht genug eigene Leute habe, Leute. Der Polier der x teilt uns mit, was am nächsten Tag fertig zu stellen ist. Wie viele Leute dafür erforderlich sind, das gibt nicht er vor, sondern das sage dann ich.“; oder TBP S. 3: „Wenn ich merke, dass ich zuwenig Personal habe, ist es meine Aufgabe, von einer anderen Firma Arbeiter zu bestellen. Ich bestelle diese Arbeiter telefonisch und frage, ob die Firma noch drei Mitarbeiter schicken kann.“). Diese Angaben des Bw gehen auch mit den Aussagen seines von ihm auf der Baustelle eingesetzten Vorarbeiters einher (vgl. Zeugenaussage x, TBP S. 6: „Wir hatten von der x immer einen Wochenplan zur Verfügung. Ich habe dann Herrn x mitgeteilt, wie viele Leute ich für den kommenden Tag brauche, z.B. 25, und dann sind entweder so viel gekommen oder auch weniger und 20 vor 7 oder 15 Minuten vor 7 haben wir dann aufgeteilt, wer wo arbeitet und die haben dann den Plan mitbekommen und haben gesehen, wo sie arbeiten müssen. ... Von meinem Chef und vom Hörensagen habe ich gehört, dass mein Chef Leute von anderen Firmen nimmt, von Subfirmen, aber wie viele das waren, das kann ich nicht sagen.“).

 

Der Umstand, dass die zur Abwicklung des Auftrages eingesetzten Eisenbieger vom Vorarbeiter der Firma x, Herrn x, entsprechend eingeteilt und unterwiesen wurden, geht nicht nur aus seiner Aussage (vgl. x, TBP S. 5: „Für welche Firma Herr x jetzt dort war, das kann ich nicht sagen, ich wusste, dass es eine Leasingfirma gibt, aber wer jetzt zu welcher Firma gehörte, das kann ich nicht sagen. Aber alle Leute, die diesbezüglich tätig waren, haben entweder von mir oder von ich glaube dem Bruder des Berufungswerbers entsprechende Anweisungen erteilt erhalten.“), sondern auch aus der sinngemäß gleichlautenden Aussage des gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl.  x, TBP S. 7: „Auf der Baustelle habe ich Herrn x getroffen. Herr x war ein Führer für uns auf der Baustelle.“) hervor. Die Angaben des Zeugen x über seine Aufgabe als Vorarbeiter für die Firma x auf der gegenständlichen Baustelle war glaubwürdig und nachvollziehbar und stimmen im Übrigen mit seinen Aussagen anlässlich der mit ihm bei der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift überein. Seinen Angaben in der Berufungsverhandlung ist auch zu entnehmen, dass der gegenständliche ausländische Staatsangehörige gemeinsam mit den übrigen Eisenbiegern einen Baucontainer benützte. Die anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten Verträge zwischen der Firma x und der Firma x, der Firma x sowie der x, der Firma x sowie der Firma x bzw. der Firma x und der Firma x, die im Übrigen nicht auf das gegenständliche Bauvorhaben x Bezug nehmen sondern sich allgemein auf die "Durchführung von Flechtarbeiten von Bewehrungsstahl" beziehen, vermögen daher auf Grund der eindeutigen Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen keinen Zweifel am tatsächlichen Geschehen auf der gegenständlichen Baustelle aufkommen lassen. Hinsichtlich der mangelnden Glaubwürdigkeit der Angaben des Bw über die tatsächlichen Vertragsverhältnisse ist zudem auszuführen, dass der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung darzustellen versuchte, er habe keine Informationen und Kenntnisse über die Firma x, obwohl er anschließend über Vorhalt bestätigte, dass auch ein Bruder von ihm bei dieser Firma als Arbeiter angemeldet war. Der Eindruck, dass vom Bw versucht wurde, das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle durch die Vorlage verschiedener Verträge zu verschleiern, wird noch durch den Umstand verstärkt, dass anlässlich der Kontrolle Verträge mit anderen Firmen vorgelegt wurden wie in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. dazu die Beilagen 2, 3 und 4 zur Verhandlungsschrift sowie die Angaben des Vertreters der Organpartei, TBP S. 3).

 

Sowohl der Zeuge x als auch der Zeuge x gaben an, dass der Ausländer teilweise vermischt mit den übrigen Eisenbiegern auf der Baustelle gearbeitet hat (vgl. Zeuge x, TBP S. 5: "Wenn mir vorgehalten wird, dass die Firma x angibt, sie sei für den x gar nicht zuständig gewesen, so gebe ich dazu an, für mich waren das alle gleiche Arbeiter, da war kein Unterschied. Das war zum Ausführen, das haben sie gemacht und aus.").

 

Nicht bestritten wurde, dass keine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung für die Beschäftigung des Herrn x durch die Firma x in der Zeit vom 18. September 2009 bis 2. Dezember 2009 vorlag.

 

4.3. Allerdings war der dem Bw zur Last gelegte Beschäftigungszeit zu seinen Gunsten gemäß § 44a VStG aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens auf die nunmehr festgestellte Tatzeit (18. September bis 2. Dezember 2009) einzuschränken. Seitens des Ausländers wurde im Personenblatt angeführt, dass er seit 3. August 2009 für die Firma x arbeitet, und wurde offenbar dieser Zeitpunkt von der belangten Behörde als Beginn des Tatzeitraumes herangezogen. Nach Angaben des Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung hat er jedoch am 3. August 2009 auf der gegenständlichen Baustelle für die Firma x nicht gearbeitet, was auch daraus hervorgeht, dass die Bewehrungsarbeiten lt. Auftragsschreiben an die Firma x und Aussagen des Bw am 9. September 2009 begannen. Einer bei der Kontrolle sichergestellten Liste ist zu entnehmen, dass Herr x am 18. September 2009 eine Sicherheitsunterweisung auf der Baustelle erhalten hat. In Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen x, wonach Herr x zum Zeitpunkt, als er Mitte September auf die Baustelle zur Koordination kam, bereits dort arbeitete, ist daher davon auszugehen, dass der Ausländer jedenfalls Mitte September 2009 seine Tätigkeit als Eisenflechter für den Bw aufnahm. Die dem Bw zur Last gelegte Tatzeit war daher auf den Zeitraum 18. September 2009 bis 2. Dezember 2009 einzuschränken. Weiters konnten im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die sonstigen, für die Identität der Tat nicht erforderlichen Feststellungen (Höhe der monatlichen Entlohnung, Beschäftigungsausmaß) entfallen, da sich diesbezüglich im Beweisverfahren keine eindeutigen Feststellungen ergaben.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.     organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.     der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Als Beschäftigung im Sinne des AuslBG gilt nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 2 lit. a leg. cit.), sondern ebenso die Verwendung überlassener Arbeitskräfte (§ 2 Abs. 2 lit. e leg. cit.). Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren, macht es daher keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass eine in § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Genehmigung oder Bestätigungen vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. strafbar (vgl. VwGH vom 9. Oktober 2006, Zl. 2004/09/0085).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Aus den vom Bw vorgelegten „Werkverträgen“ lässt sich nicht entnehmen, ob es sich überhaupt um ein abgrenzbares, unterscheidbares „Gewährleistungstaugleiches“ Werk zu dem vom Bw vertretenen Unternehmen herzustellenden Werk handelt (lt. den vom Bw vorgelegten Verträgen wurde allgemein die "Durchführung von Flechtarbeiten für Bewehrungsstahl" ohne nähere Definition der Baustelle etc.). Der Bw gab selbst an, dass von ihm bei anderen Firmen "Personal" angefordert wurden und steht unzweifelhaft fest, dass der Ausländer zumindest zeitweise seine Arbeit vermischt mit Personal des Bw verrichtet. Seine Arbeit wurde ihm vom Vorarbeiter des Bw auf der Baustelle entsprechend dem Baufortschritt zugewiesen, weshalb eine Abgrenzbarkeit der vom Ausländer zu verrichtenden Tätigkeiten zu den der anderen auf der Baustelle tätigen Personen im vorhinein nicht möglich war. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ist daher nicht vom Bestehen eines Werkvertrages auszugehen.

 

Als Ergebnis der Gesamtbetrachtung aller festgestellten Sachverhaltsmerkmale steht für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates vielmehr fest, dass das vom Bw geführte Unternehmen den von der Firma x überlassenen ausländischen Staatsangehörigen x zur Erbringung einer von der Firma x geschuldeten Leistung beschäftigte. Insbesondere folgende Sachverhaltsmerkmale zeigen dies:

 

-        Herr x fungierte auf der Baustelle für Herrn x wie für alle von der Firma x beschäftigten Arbeiter als Vorarbeiter;

 

-        Von diesem Vorarbeiter der Firma x bekam Herr x vor Ort seinen Einsatzbereich zugeteilt;

 

-        Herr x arbeitete vermischt mit anderen von der Firma x beschäftigten Arbeitern;

 

-        Nach Angaben des Bw war bei für bestimmte Bauphasen immer wieder ein höherer Personalbedarf erforderlich, der von ihm über Fremdfirmen abgedeckt wurde.

 

 

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Ausländer für den Bw Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung erbrachte, die dem zum österreichischen Arbeitsmarkt zu gelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Nach dem AuslBG erforderliche Papiere lagen dafür nicht vor.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher – im Umfang des nunmehr eingeschränkten Tatzeitraumes (vgl. oben 4.3.) – als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung von Ausländern einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Es besteht für den Arbeitgeber – ebenso wie für den Verwender überlassener Arbeitskräfte – grundsätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Aus der Anmeldung zur Gebietskrankenkasse ergibt sich noch nicht die Berechtigung, auch tatsächlich Tätigkeiten im Bundesgebiet durchführen zu dürfen. Umstände, die Zweifel am Verschulden des Bw aufkommen lassen, traten im Verfahren nicht hervor.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass auch der Umstand, dass der von der belangten Behörde festgesetzte Zeitraum der unberechtigten Beschäftigung nunmehr eingeschränkt wurde, eine Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängte Mindeststrafe nicht rechtfertigen würde, da der noch verbleibende Tatzeitraum nach wie vor mehrere Wochen beträgt. Als mildernd ist lediglich die Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu werten, sonstige Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen, zumal sich der Bw auch völlig uneinsichtig zeigte und durch die vorgelegten Verträge versuchte, die tatsächlichen Abläufe auf der Baustelle zu verschleiern. Von einem Überwiegen der Milderungsgründe kann daher nicht gesprochen werden und wäre eine Anwendung des § 20 VStG im gegenständlichen Verfahren nicht gerechtfertigt. Auch eine Anwendung des § 21 VStG scheidet mangels Vorliegens der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen aus.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 09.03.2011, Zl.: B 258/11-3

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt;

VwGH vom 15.09.2011, Zl. 2011/09/0058-5

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum