Linz, 01.12.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, vom 27. August 2010 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Juli 2010, Zl. 0054578/2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wie folgt zu lauten hat:
"Gem. § 21 Abs.1 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt".
Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Juli 2010, Zl. 0054578/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma x mit dem Sitz in x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma als Arbeitgeber am 03.11.2009 auf einer Baustelle in der x (Bauvorhaben; Fernheizkraftwerk der x) der Staatsbürger des KOSOVO Herr x, geboren x, wohnhaft x als Arbeiter gegen Entgelt, vereinbart wurden € 1.250 brutto pro Monat für 38,5 Stunden pro Woche, beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."
In der Begründung führte die belangte Behörde hinsichtlich der Strafbemessung aus, dass strafmildernd die Unbescholtenheit und das geständige Verhalten des Bw gewertet und keine straferschwerenden Gründe vorliegen würden und deshalb die Mindeststrafe herabgesetzt habe werden können.
2. Dagegen richtet sich die vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte rechtzeitige Berufung vom 27. August 2010, in der das erstinstanzliche Erkenntnis zur Gänze angefochten wird. Begründend wird ausgeführt, dass sich der Bw vom 29. – 30. Oktober 2009 und vom 3. – 4. November 2009 in stationärer Behandlung im Krankenhaus befunden habe, was auch durch Bestätigungen untermauert worden sei. Die Zwischenzeit habe lediglich das verlängerte Feiertagswochenende um Allerheiligen betroffen, während dessen der Bw in häuslicher Pflege unter körperlicher Schonung vom Krankenhaus entlassen worden sei. Am Kontrolltag habe sich der Bw noch in stationärer Behandlung befunden und sich berechtigterweise darauf verlassen können, dass der weitere handelsrechtliche Geschäftsführer x die Firma ordnungsgemäß führe. Herr x sei rechtskräftig wegen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung bestraft worden. Den Bw treffe allerdings kein Verschulden: Bildeten mehrere natürliche Personen das Vertretungsorgan, so treffe die Verantwortung alle, freilich nur insoweit als ihnen ein Verschulden zur Last falle (Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 8. Aufl. RZ 773, VwGH 12.10.1993, 92/05/0219).
Der Bw habe gem. § 5 Abs.1 VStG glaubhaft gemacht, dass ihn aufgrund seines Krankenhausaufenthaltes kein Verschulden treffe. Es hätte für ihn keinen Grund gegeben anzunehmen, dass x im Bedarfsfall keine entsprechende Anmeldung während seines stationären Aufenthaltes durchführen werde. Der Bw habe die übliche erforderliche Sorgfalt daher keinesfalls in ungewöhnlicher und auffallender Weise vernachlässigt. Eine Anweisung, Überwachung und Kontrolle des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers während seines stationären Krankenhausaufenthalts wäre eine Überspannung dieser Sorgfaltspflichten und unzumutbar gewesen. Er sei weder subjektiv noch objektiv in der Lage gewesen, in das Geschehen einzugreifen. Die Ausführungen der belangten Behörde zur Schuldfrage träfen ausschließlich x.
Beantragt wird die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.
3. Der Magistrat Linz hat mit Schreiben vom 30. August 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Dem Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 9. September 2010 in Wahrung des Parteiengehörs die Möglichkeit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben.
Dieses brachte am 28. September 2010 vor, dass es davon ausgehe, dass im gegenständlichen Fall Herr x für die Verwaltungsübertretung verantwortlich sei.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt nicht bestritten und lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.
4.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhielt von der belangten Behörde die telefonische Auskunft, dass im Strafverfahren gegen Herrn x unter Anwendung der ao. Strafmilderung des § 20 VStG 500 Euro Strafe verfügt, mildernd die Unbescholtenheit, das Geständnis und das Fehlen von Erschwernisgründen gewertet wurden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Es entspricht der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei mehreren zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person jeder aus diesem Personenkreis, soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich ist (vgl. VwGH 26.1.1996, Zl. 95/02/0243), somit bei einer Mehrzahl von zur Vertretung nach außen berufenen Organen die Verantwortlichkeit kumulativ zu tragen ist (vgl. VwGH 5.9.2002, Zl. 98/02/0220).
Da – unbestritten – ein verantwortlich Beauftragter iSd § 9 Abs.2 VStG nicht bestellt wurde und der Bw als einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer der gegenständlichen Firma fungiert, ist (auch) er im Hinblick auf vorgenannte Bestimmungen unzweifelhaft iSd § 9 VStG für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
5.3. Es steht fest und ist unbestritten, dass Herr x, Staatsbürger des Kosovo, zumindest am 3. November 2009 von der Firma x beschäftigt wurde, obwohl die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen nicht vorgelegen sind. Damit hat der Bw die vorgeworfene Tat in objektiver Hinsicht verwirklicht.
Wenn der Bw vermeint, seinerseits liege kein Verschulden vor, ist darauf hinzuweisen, dass die krankheitsbedingte Abwesenheit des Betriebsinhabers vom Betrieb kein unvorhergesehenes Ereignis darstellt, damit gerechnet werden muss und der Betriebsinhaber für solche Fälle Vorkehrungen zu treffen hat (vgl. VwGH 15.12.2004, Zl. 2003/09/0130). Dass der Bw diesbezügliche Vorkehrungen getroffen hätte, wurde nicht einmal behauptet und solche liegen auch nicht vor. Der Bw hat sich lediglich "darauf verlassen", dass der weitere handelsrechtliche Geschäftführer "die Firma ordnungsgemäß führt" (vgl. die Berufungsbegründung).
Hinsichtlich des gegenständlich beschäftigten Ausländers hätte es im Unternehmen eines ausreichenden und funktionierenden Kontrollsystems bedurft, um Übertretungen des AuslBG zu vermeiden. Zur Erfüllung der subjektiven Tatseite ist deshalb auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamkeitsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Der Bw ist dann strafbar, wenn er nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 15.10.2009, Zl. 2008/09/0102). Die Erteilung von Weisungen würde den zur Vertretung nach außen Berufenen nur dann entschuldigen, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. u.a. VwGH 2000/02/0228 v. 19.10.2001 und 2003/09/0124 v. 15.9.2004). Der Bw hat das Vorliegen eines funktionierenden Kontrollsystems nicht einmal behauptet. Dies hat zur gegenständlichen Verwaltungsübertretung geführt. Den Beschuldigten trifft daher ebenfalls ein Verschulden.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Obwohl dem Bw die verfahrensgegenständliche Tat objektiv und subjektiv vorzuwerfen ist, ist festzuhalten, er zwar seiner Verpflichtung zur Vorsorge von Vorkehrungen bei krankheitsbedingter Abwesenheit und damit zur (ausreichenden) Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG nicht nachgekommen ist, es sich aber aufgrund der konkreten Tatumstände um ein leicht fahrlässiges Verhalten des Bw gehandelt hat. So wurde auch von der Organpartei in ihrer Stellungnahme vom 28. September 2010 auf das im vorliegenden Fall geringfügige Verschulden hingewiesen. Dabei ist zusätzlich nicht aus den Augen zu verlieren, dass im Strafverfahren gegen den weiteren (und im Betrieb während der Beschäftigung des Ausländers anwesenden) handelsrechtlichen Geschäftsführer x zum selben Delikt von einem Überwiegen der Milderungsgründe und dem Fehlen von Erschwerungsgründen ausgegangen und von der Erstbehörde die Mindeststrafe unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) auf die Hälfte herabgesetzt wurde, wobei auch beim Bw die selben Milderungsgründe (Unbescholtenheit, geringe Beschäftigungsdauer, Tatsachengeständnis) vorliegen. Im Hinblick auf die geschilderten konkreten Tatumstände und dem damit vorliegenden fahrlässigen Verhalten des Bw in Verbindung mit der angewandten Milde beim Strafverfahren gegen den weiteren Geschäftsführer ist von einem geringen Verschulden des Bw auszugehen. Zu den Tatfolgen ist zu bemerken, dass allein ein mangelhaftes Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen des AuslBG die Anwendung des § 21 VStG nicht rechtfertigen kann. Dies kann nur dann eine Rolle spielen, wenn – wie hier – eine besondere Konstellation gegeben ist. Deshalb wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen die Anwendung des § 21 VStG im gegebenen Zusammenhang als noch ausreichend angesehen. Der Ausspruch der Ermahnung soll dem Bw die Rechtswidrigkeit seiner Vorgangsweise vor Augen führen und ihn dazu veranlassen, in Hinkunft der Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG ausreichendes Augenmerk zu schenken.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
6. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt damit die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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