Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390278/15/BMa/Th

Linz, 28.12.2010

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 16. November 2009, Zl. K96-1-2009, wegen Übertretung des Denkmalschutzgesetzes nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird insofern stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 1 Tag herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle der Wortgruppe "X" die Wortgruppe "X" tritt.

 

  II.      Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 und 65 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sie haben es als Vorsitzender der "X" mit dem Sitz in X, zu verantworten, dass am denkmalgeschützten Objekt in X eine etwa drei Meter hohe aufrecht stehende Mauer über die ganze Gebäudelänge an der X ohne denkmalbehördliche Bewilligung abgerissen und somit Veränderungen an der verbliebenen Denkmalsubstanz vorgenommen wurde. Diese widerrechtlichen Maßnahmen wurden am 29.4.2009 im Zuge eines Augenscheines durch einen Mitarbeiter des Bundesdenkmalamtes, Landeskonservatorat für Oberösterreich, festgestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§§ 4 und 5 leg.cit Denkmalschutzgesetz idgF

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von         falls diese uneinbringlich ist,       Gemäß

                            Ersatzfreiheitsstrafe von

2.000 Euro                  7 Tagen                                           § 37 Abs.2 Denkmalschutzgesetz idgF                                                                                    iVm. §§ 4 und 5 leg.cit

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe zu bezahlen.

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

            2.200 Euro."

 

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen sei. Zur subjektiven Tatseite wurde ausgeführt, es würden keine geeigneten Gründe vom Bw dargelegt worden sein, aufgrund derer auf ein mangelndes Verschulden geschlossen werden hätte können. Bei der Strafbemessung wurden straferschwerend keine Umstände gewertet, mildernd jedoch die bisherige Straflosigkeit. Die belangte Behörde ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.400 Euro, keinen Sorgepflichten und einem außergewöhnlichen Vermögen ausgegangen.

 

1.3. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 3. November 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 16. November 2009 (und damit rechtzeitig) bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding eingebrachte Berufung.

 

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, es sei keine Mauer beseitig worden, sondern lediglich Bauschutt. Der Vorwurf, eine Mauer entlang der ganzen Gebäudelänge sei abgerissen worden, sei unrichtig. Vielmehr sei nur in einer Länge von ca. 2/3 der Gebäudelänge der Bauschutt entfernt worden. Es sei amtsbekannt, dass noch etwa 1/3 der Gebäudelänge der Mauer de fakto stehe und zwar in Richtung Passauer Tor. Das von der belangten Behörde geführte Verfahren sei mangelhaft, weil der Berufungswerber zur Untermauerung seiner Behauptungen die Zeugen X und X geführt habe und diese nicht befragt wurden.  

 

Überdies sei die verhängte Strafe überhöht und es hätte mit der Hälfte der verhängten Strafe das Auslangen gefunden werden müssen. Abschließend wurden die Anträge gestellt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung an die Behörde erster Instanz zu verweisen, in eventu die verhängte Strafe zu mildern.

 

2. Der Bezirkshauptmann von Schärding hat die Berufung samt Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt und in die Berufung und am 15. November 2010 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der belangten Behörde gekommen sind. Als Zeuge wurde DI X einvernommen. Es wurde auch ein Amtssachverständiger vom Amt der Oö. Landesregierung in dieser Verhandlung befragt.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

Die gesamte Stadt Schärding steht unter Denkmalschutz. Auch das Mauerwerk in der Wieningerstraße 3 stand damit unter Denkmalschutz. Dies war dem Berufungswerber bewusst.

 

Im Bereich der X war Bauschutt vorhanden, es bestand aber auch eine Mauer, nämlich ein von Menschen errichteter Teil aus Steinen, die verbunden waren. Es hat sich um eine scheibenförmige Konstruktion mit klarer Strukturierung wie zB. Geradlinigkeit, Öffnungen für Fenster und Türen usw. gehandelt. Auch zum Tatzeitpunkt waren neben dem Schutthaufen Mauerreste vorhanden. Diese Mauerreste wurden vom Berufungswerber ohne Bewilligung des Bundesdenkmalamts entfernt. Zwar war der an die Mauer angrenzende Gehsteig gesperrt wegen herabfallender Mauerteile, es bestand aber keine Gefahr im Verzug zur Beseitigung der Mauer.

Für die Beseitigung des Bauschutts ist der Bescheid des Bundesdenkmalamts vom 27. Oktober 2008 vorgelegen. Diese Genehmigung hat aber nicht die Beseitigung der damals noch bestehenden Mauer mitumfasst.

 

Im Bereich, in dem die vom Bw entfernte Mauer situiert war, werden zur Zeit Baumaßnahmen zum Hochwasserschutz durchgeführt.

 

3.2. Die Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage sowie aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung, insbesonders der nachvollziehbaren Aussagen des Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2010 (Seite 6 ff) und den in der mündlichen Verhandlung beigebrachten Unterlagen.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 37 Abs.2 Z1 1. Fall DSchG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis 700.000 Schilling zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer vorsätzlich entgegen den Bestimmungen des § 4 Abs.1 und 2 bzw. § 5 Abs.1 ein Denkmal verändert.

 

Gemäß Artikel II Abs. 7 DSchG gelten die in diesem Bundesgesetz festgesetzten Strafen ab 1. Jänner 2002 in Euro zum Umrechnungskurs 13,7603 Schilling = 1 Euro, abgerundet auf das nächste volle 100.

 

Gemäß § 4 Abs.1 ist bei Denkmalen, die unter Denkmalschutz stehen, die Zerstörung sowie jede Veränderung, die den Bestand (Substanz), die überlieferte (gewachsene) Erscheinung oder künstlerische Wirkung beeinflussen könnte, ohne Bewilligung gemäß § 5 Abs.1 verboten.

 

Eine Bewilligung zur Abtragung der Mauer im Bereich X durch das Bundesdenkmalamt ist nicht vorgelegen. Die Abtragung der Mauer ist als Veränderung eines Ensembles einzustufen, war die Mauer doch lediglich ein Teil eines Ensembles, nämlich des Objekts X, das offensichtlich bereits früher eingestürzt war. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Beseitigung der Mauer von einer Zerstörung des Denkmals im Sinne des § 4 Abs.1 Z1 DSchG auszugehen ist.

 

Die belangte Behörde ist damit zu Recht davon ausgegangen, dass es sich nicht um ein Gerichtsdelikt im Sinne des § 37 Abs.1 DSchG sondern um ein Verwaltungsdelikt im Sinne des § 37 Abs.2 leg.cit. handelt.

 

Durch Beseitigung der Mauer entlang der X hat der Bw das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

Das Vorbringen der Berufung, es sei lediglich Schutt und Geröll weggeräumt worden, konnte durch die vorliegenden Fotos widerlegt werden. So konnte der Amtssachverständige aufgrund dieser Fotos auch Feststellungen zum Zustand der Mauer zum Tatzeitpunkt, das ist ein halbes Jahr nach Aufnahme der Fotos, treffen.

 

Aus diesem Grund konnte auch auf die Befragung der beantragten Zeugen, die den Zustand der Mauer beschreiben hätten sollen, verzichtet werden. Dem diesbezüglichen Antrag war daher keine Folge zu geben.

 

Es konnte damit auch nicht dem Berufungsvorbringen, es habe sich lediglich um Bauschutt gehandelt, gefolgt werden. Diese Behauptung wird als Schutzbehauptung gewertet.

Der Spruch war zu korrigieren, hat sich doch in der mündlichen Verhandlung am 15. November ergeben, dass lediglich die Mauer im Bereich X entfernt wurde.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Der Berufungswerber konnte nicht glaubhaft machen, dass er tatsächlich in einem Tatbildirrtum befangen war, als er äußerte, er sei der Meinung gewesen, die entfernte Mauer sei lediglich Bauschutt gewesen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Berufungswerber vorsätzlich gehandelt hat, ergibt sich doch aus dem Bescheid des Bundesdenkmalamts vom 27. Oktober 2008, dass der Bestand (gemeint das Objekts X – X) aus Sicht der Denkmalpflege jedenfalls zu erhalten und in die Planung des Architekten einzubeziehen sei.

 

Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber sogar wissentlich gehandelt hat.

 

Er hat damit auch die subjektive Tatseite der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Der Berufungswerber ist den Feststellungen der belangten Behörde hinsichtlich seiner Einkommens- und Vermögenssituation sowie hinsichtlich der Feststellungen seiner Sorgepflichten nicht entgegengetreten. Diese werden auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt.

 

Zusätzlich zu den von der belangten Behörde festgestellten Milderungsgründen ist zu berücksichtigen, dass die vom Bw ohne Bewilligung des Bundesdenkmalamts entfernte Mauer nunmehr im Zuge von Baumaßnahmen zum Hochwasserschutz ohnehin entfernt hätte werden müssen.

Daher konnte die verhängte Geldstrafe reduziert werden.

Mit einer Geldstrafe von 1000,-- Euro wird vor allem im Hinblick auf die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers auch Aspekten der Spezialprävention ausreichend Rechnung getragen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend zu reduzieren.

 

4. Gemäß § 64 Abs.2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz mit 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro zu bemessen. Für das Berufungsverfahren war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

 

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