Linz, 23.12.2010
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8.6.2010, GZ. 0033291/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.11.2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 40 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8.6.2010, GZ. 0033291/2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 61 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 und § 113 Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer des Gewerbeinhabers "x", x, welcher ein Lokal (x) im Standort x, zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart eines Cafe-Restaurants betrieben hat und somit als nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten:
Im Zuge einer Kontrolle durch Amtsorgane des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, am 18.07.2009 in der Zeit von 04.20 Uhr bis 04.25 Uhr wurde festgestellt, dass das oa. Lokal noch betrieben wurde, indem sich noch 17 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten,.
Diesen Gästen wurde daher um 04.25 Uhr das Verweilen im Lokal gestattet, obwohl für das genannte Lokal in der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 die Sperrstunde mit 04.00 Uhr festgelegt ist."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, dass zum Tatzeitpunkt ab 04.00 Uhr eine Vereinssitzung im Lokal abgehalten worden sei, das Lokal sei für fremde Gäste zu dieser Zeit nicht mehr zu betreten gewesen. In der Regel würden öfters zu dieser Zeit Vereinssitzungen abgehalten, da sich meist Leute, die mit dem Verein zu tun hätten, im Lokal aufhalten und mitarbeiten.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.11.2010, zu welcher der Bw nicht erschienen ist.
Auszuführen ist, dass in gegenständlicher Angelegenheit bereits für den 2.9.2010 eine mündliche Verhandlung anberaumt wurde, zu welcher sich der Bw mit Schreiben vom 31.8.2010 mit der Begründung entschuldigt hat, dass er auf Grund eines Auslandsaufenthaltes vom 1.9. bis 5.10.2010 daran nicht teilnehmen könne; im Sinne des Bw wurde daraufhin die mündliche Verhandlung abberaumt und neuerlich für den 18.11.2010 anberaumt. Obwohl die Ladung für diese Verhandlung dem Bw am 28.10.2010 zugestellt wurde, wurde erst mit Eingabe vom 16.11.2010 von diesem mitgeteilt, dass er auch an dieser Verhandlung nicht teilnehmen könne, da er ein wichtiges Vorstellungs- und Einschulungsprogramm in München in der Zeit vom 17.11. – 19.11.2010 habe. Nachdem dem Bw daraufhin mitgeteilt wurde, dass eine berufliche Verhinderung keinen Vertagungsgrund darstelle, wurde vom Bw mit Eingabe vom 18.11.2010 mitgeteilt, dass er auf Grund einer akuten Erkrankung den Termin am 18.11.2010 nicht wahrnehmen könne; die in diesem Schreiben angekündigte ärztliche Bestätigung wurde nicht vorgelegt.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der "x" führt im Standort x, ein Lokal in der Betriebsart eines Cafe-Restaurants mit dem Namen "x". Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Bw.
Am 18.7.2009 wurde im Zuge einer Kontrolle durch Amtsorgane des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, festgestellt, dass sich in der Zeit von 04.20 Uhr bis 04.25 Uhr noch 17 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere aus der im Akt einliegenden Anzeige des Bezirksverwaltungsamtes Linz, Erhebungsdienst vom 29.7.2009.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen und sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.
Gemäß § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Cafehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmung dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (ua. VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).
Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass sich am 18.7.2009 in der Zeit von 04.20 Uhr bis 04.25 Uhr noch Gäste im Lokal "x" im Standort x , aufgehalten haben, sohin Gästen ein weiteres Verweilen gestattet wurde, obwohl die Sperrstunde auf Grund der Oö. Sperrzeitenverordnung mit 04.00 Uhr festgesetzt ist.
Wenn der Bw geltend macht, dass das Lokal zu der Tatzeit nicht mehr zu betreten war, hindert dies nicht die Tatbestandsmäßigkeit. Es genügt nämlich nach Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Gesetzestextes nicht, dass der Zugang nicht mehr möglich ist, sondern es darf ein jegliches Verweilen nicht gestattet werden. Es ist daher auch rechtswidrig, wenn zwar ein Zutritt nicht mehr möglich ist, sich jedoch Gäste im Lokal aufhalten. Ebenso wenig hindert die Rechtfertigung des Bw, es habe sich bei den Personen um Vereinsmitglieder gehandelt, nicht die Erfüllung des Tatbestandes, da es sich auch bei Vereinsmitgliedern um betriebsfremde Personen handelt, die nicht dem Betriebspersonal des Lokals zuzurechnen sind, zumal nicht davon auszugehen ist, dass alle angetroffenen 17 Personen im Lokal mithelfen.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein so genanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, der Bw hat die ihm vorgeworfene Tat sowohl objektiv als auch subjektiv zu verantworten.
5.4. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 200 Euro bei einem Strafrahmen bis 1.090 Euro verhängt. Dabei wurde bei der Strafbemessung straferschwerend kein Umstand gewertet, als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit angenommen. Weiters hat sie auch auf die persönlichen Verhältnisse des Bw, die von ihr geschätzt wurden, Bedacht genommen. Diesen Umständen wurde auch in der Berufung nichts entgegengesetzt. Soweit der Bw in Zusammenhang mit der Strafhöhe vorbringt, dass der Verein als gemeinnütziger Kunst- und Kulturverein tätig sei, ist dem entgegenzuhalten, dass die Geldstrafe nach § 370 Abs.1 GewO 1994 gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer zu verhängen ist und sohin auch nicht die finanziellen Verhältnisse des Vereins sondern die des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der Bemessung der Strafe ausschlaggebend sind.
Bei der Bemessung der Geldstrafe ist zudem zu berücksichtigen, dass an der Einhaltung der Sperrstundenbestimmungen ein besonderes öffentliches Interesse besteht, führen doch Sperrstundenüberschreitungen immer wieder zu Nachbarbeschwerden.
Auf Grund der obigen Ausführungen erscheint dem Oö. Verwaltungssenat die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe von 200 Euro, die sich ohnehin im unteren Bereich des vorgegebenen Strafrahmen befindet, als tat- und schuldangemessen und zudem erforderlich, um den Bw künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Oö. Sperrzeitenverordnung zu bewegen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzulegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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