Linz, 21.01.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 23. Juni 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Eferding vom 3. November 2009, Zl. SV96-13-2009-H/Am, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend korrigiert, dass als Tatzeit die Zeit vom 17. bis zum 22. April gilt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X Industrietechnik GmbH mit Sitz in X, X, gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten habe, dass der rumänische Staatsangehörige X X von dieser Gesellschaft beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Als Tatzeit ist die Zeit von "August bzw. September 2007" bis zum Kontrolltag (20. April 2009) angegeben.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 29.4.2009, die Stellungnahme des Bw vom 3.6.2009, die Stellungnahme des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 22.6.2009, die Stellungnahme des Bw vom 6.8.2009, die Stellungnahme des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 25.8.2009 sowie auf die Stellungnahme des Bw vom 14.9.2009. Weiters wird ausgeführt:
"Zu Ihren Ausführungen, dass kein Dienstvertrag sondern ein Werkvertrag zwischen Ihnen und X X als selbständigem Unternehmer vorläge, ist Folgendes auszuführen:
Selbst wenn im konkreten Fall kein (zivilrechtliches) Arbeitsverhältnis vorgelegen ist, so muss zumindest angenommen werden, dass ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs 2 lit. b AuslBG bestanden hat. Für die Qualifikation eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses iSd Gesetzes ist nicht die äußere Erscheinung des Sachverhalts ausschlaggebend, sondern dessen tatsächlicher wirtschaftlicher Gehalt (§ 2 Abs 4 1. Satz AuslBG). Dabei ist das Gesamtbild der Tätigkeit zu beachten. Hierbei dürfen einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, nicht isoliert voneinander gesehen werden, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht bewertet werden (VwGH, 2.9.1993, 92/09/0322).
Das arbeitnehmerähnliche Verhältnis ergibt sich im konkreten Fall zum einen daraus, dass Herr X durch die Nutzung der Arbeitsmittel sowie der Arbeitsräume des Unternehmens und entsprechende Einschulungen in den Arbeitsablauf der Firma X Industrietechnik GmbH organisatorisch eingegliedert ist. Weiters wird die von Herrn X durchgeführte Reinigung und Entgratung von Aluminiumgussteilen ihrer Natur nach typischerweise in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis ausgeübt und wurde auch im konkreten Fall nicht aus eigener Initiative oder zum eigenen Nutzen des Ausländers erbracht. Insbesondere verfügt er über keine eigenen Arbeitsräume und Betriebsmittel, sondern hat diese von Ihnen als Auftraggeber angemietet. Auch aufgrund der Tatsache, dass Herr X selbst kaum Deutsch spricht, ist seine selbständige Unternehmertätigkeit in Österreich (Behördengänge, Werben von Kunden, Rechnungslegung,..) zweifelhaft.
Richtig ist, dass eine (vertraglich vereinbarte) Haftung auch für im Werkvertrag tätige Subunternehmer bestehen kann und das Bestehen einer solchen Haftung in konkreten Fall für die Arbeit von Herrn X allein nicht zwingend auf das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses schließen lassen. Das sich aufgrund der genannten anderen Umstände ergebende Gesamtbild der Tätigkeit zeigt jedoch, dass die Tätigkeit in wirtschaftlicher Unselbständigkeit und unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen, wie ein Arbeitnehmer tätig ist, stattfand.
Da die X Industrietechnik GmbH unwidersprochen im Tatzeitraum alleiniger Vertragspartner des Herrn X war, lag eindeutig ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs 2 lit. b AuslBG vor..."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"...in offener Frist erhebe ich das Rechtsmittel der Berufung gegen das Straferkenntnis mit dem Geschäftszeichen: SV96-2009-H/Am.
Das Straferkenntnis wird in seinem gesamten Inhalt nach angefochten und beantragt, es ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Zur Begründung wird wie folgt angeführt:
Entgegen der Behauptung im Straferkenntnis ist Herr X X nicht rumänischer StA. sondern Österreicher und für mich in Rumänien als Geschäftsführer mit Generalvollmacht tätig. Er war am besagten Tag magels eines anderen Verkehrsmittels mit meinem LKW unterwegs um bei X, unser gemeinsamer Kunde, etwas abzuklären.
Das Herr X X mitgefahren ist, habe ich nicht gewußt und war auch eine reine Privatsache. Der LKW war auch leer und hatte nichts transportiert.
Bei dieser Fahrt handelte es sich um keine wie immer geartete Auftragsarbeit meiner Firma.
Die Aussage des Herrn X, seit August od. September 2007 für meine Firma zu arbeiten ist falsch und damit zu erklären, dass er für die Firma X gearbeitet hat, welche von meinem Unternehmen als Sublieferant Auträge bearbeitet hat.
Da die Firma X mit Ende des Jahres 2008 liquidiert wurde, habe ich Herrn X aufgrund seiner Gewerbeberechtigung und der Kenntnis der Arbeit welche er bei Fa. X durchgeführt hat, Aufträge weitergegeben. Herr X hat mir dazu Gewerbeschein und SV-Bestätigung vorgelegt."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 29.4.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Bei einer Kontrolle am 20.04.2009 um 10:25 Uhr durch KIAB-Mitarbeiter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr gemeinsam mit Organen der Polizeiinspektion Kirchdorf, wurde ein Firmen-LKW, X, der Firma X Industrietechnik GmbH an der Ausfahrt Richtung Kirchdorf des Kreisverkehrs in Inzersdorf angehalten. Gelenkt wurde das Fahrzeug von Herrn X X-X, als Beifahrer befand sich Herr X X, rumänischer Staatsbürger, SV-Nr.: X, wh. X, X, im Wagen.
Aus Sicht der Abgabenbehörde besteht aus folgenden Gründen im Bezug auf X X der Verdacht auf eine Übertretung nach dem AuslBG:
Zur Kontrolle von Herrn X X wurde sowohl ein Dolmetscher, Frau X X, als auch die Polizei hinzugezogen, da Herr X kein Deutsch spricht und keinen Ausweis bei sich hatte.
Es wurde von Herrn X X niederschriftlich ausgesagt, dass er im Mai 2007 nach Österreich kam und seit August oder September 2007 für die Firma X Industrietechnik GmbH in X arbeite. Er lebe in einer Wohnung der Firma X Industrietechnik GmbH und zahle für diese 250 €/Monat Miete. Ausser bei der Firma X arbeite er bei keiner anderen Firma. Er habe einen Gewerbeschein fürs Polieren und Schleifen von Autoteilen und entgrate Aluminiumgussteile direkt in einer Halle der Firma X. Vertrag habe er keinen mit der Firma unterschrieben. Er wisse auch nicht genau was in seinem Gewerbeschein stünde und habe in der Firma X eine Schulung gemacht. X X habe ihm beim Lösen des Gewerbescheines geholfen, da er ja kein Deutsch spreche.
Diesbezüglich sagte X X aus, dass er X sozusagen als Dolmetscher half den Gewerbeschein zu lösen, da dieser einen brauchte um bei der Firma X arbeiten zu können. Sie haben sich im Internet erkundigt und herausgefunden, dass das eine Möglichkeit wäre in Österreich zu arbeiten und Geld verdienen zu können. Diese Möglichkeit spreche sich unter den Landsleuten relativ schnell herum.
Weiters gab X X an, dass die Bezahlung von der Stückzahl abhängig sei. Er bekomme 180 € pro Tausend entgrateten Teilen. Er mache ca. 2500 Teile/Monat. Rechnungen werden von ihm nicht gestellt, sondern er schreibe nur die Stückzahlen auf. Es gäbe keine fixen Arbeitszeiten. Er wäre auf Abruf oder schaue auch selber in der Firma ob Arbeit zu erledigen sei. Wenn neue Arbeit da ist, bekomme er Muster wie die Teile aussehen zu haben und das mache er dann gemeinsam mit einem anderen Rumänen, X X. Weiters gab X X an, dass er seine Arbeit an einer Schleifmaschine ausführe, welche der Firma X gehöre. Er brauche kein anderes Material, bzw Werkzeug.
Bei dem anderen Rumänen handelt es sich vermutlich um X X X, geb. X, wh. X, X. An der Meldeadresse ist gleichzeitig der Sitz der Firma X und die Wohnadresse von X X. X X X hat einen Gewerbeschein als Metall- und Eisengießer.
Bezüglich dem Kontrolltag gab Herr X X an, mit X X-X unterwegs zur X in X gewesen zu sein. Er sagte aus, dass sie dort einfach so ohne Grund hinfahren wollten um spazieren zu gehen. Angesprochen auf die Arbeitskleidung die er trug sagte er, dass er sozusagen auf Bereitschaft sei und wenn die Firma ihn anrufe, er so gleich bereit sei.
Herr X X hat als einzigen Auftraggeber die Firma X Industrietechnik GmbH, arbeitet direkt in der Halle der Firma und mit den Maschinen der Firma X, ist somit eingegliedert in die organisatorischen Abläufe der Firma, auch werden von X X keine Rechnungen gestellt und der Gewerbeschein wurde nur gelöst um in Österreich arbeiten zu können. Daher ist aus Sicht der Abgabenbehörde X X unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise der X Industrietechnik GmbH als Dienstnehmer zuzurechnen und würde daher eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigen."
Im Personenblatt gab der gegenständliche Ausländer bekannt, er sei selbstständig (unter Hinzufügung von: "ENTGRAT"). Er sei seit "27.08.007" beschäftigt.
Niederschriftlich gab der gegenständliche Ausländer am 20.4.2009 unter Beisein einer Dolmetscherin gegenüber dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr Folgendes bekannt:
"Ich bin im Mai 2007 erstmals nach Österreich gekommen. Seit August oder September 2007 arbeite ich für eine Firma X in X. (Nachschau in google.at ergibt X Industrietechnik Gmbh in X, X). Dort bei dieser Firma habe ich eine Wohnung (1 Zimmer und Küche). Dafür zahle ich 250€ Miete pro Monat. Ich arbeite sonst für keine andere Firma.
Heute bin ich rein privat mit einem Freund unterwegs und arbeite nicht. Ich trage deshalb Arbeitskleidung, weil ich sozusagen auf Bereitschaft bin. Wenn die Firma anruft und mich braucht, bin ich sofort bereit Ich habe in Österreich einen Gewerbeschein für Polieren und Schleifen von Autoteilen (Aluminium). Ich arbeite direkt in einer Halle der Firma X und entgrate Aluminiumgussteile. Ich arbeite dort ganz alleine. Ich bin durch einen Freund zur Firma X gekommen, mit Namen X X. Der fährt mit einem kleinen Bus und stellt Pakete zu. Er ist in Amstetten zu Hause. Er ist schon länger in Österreich. Ich war damals in Österreich und habe Arbeit gesucht. X kennt den Meister, nicht den Firmenchef der Firma X. Ich habe glaublich keinen Vertrag mit der Firma X unterschrieben. Ich weiß selber nicht genau, was in meinem Gewerbeschein steht. Ich habe in der Firma X eine Schulung gemacht. Ein Herr X X aus X hat mir geholfen, auf der Behörde den Gewerbeschein zu lösen.
Herr X, der Firmenchef, zahlt mir jedes Monat einmal mein Geld in bar aus. Wieviel das ist, hängt von der Stückzahl ab, die ich mache. Ich bekomme für je Tausend fertige Teile € 180,-, ca. 2500 Teile mache ich pro Monat. Ich stelle dafür keine Rechnung. Ich schreibe nur die Stückzahlen auf. Ich muss auch unterschreiben, wenn ich vom Chef mein Geld bekomme. Ich habe keine fixen Arbeitszeiten, ich bin sozusagen auf Abruf oder ich schaue auch selber in der Firma nach.
Ich bekomme jedesmal, wenn neue Arbeit da ist, ein Muster, wie die Teile bearbeitet auszusehen haben. Diese Arbeit macht in der Firma X auch noch ein zweiter Rumäne. Dieser heißt X X. Ich arbeite an einer Maschine (Schleifmaschine). Diese Maschine gehört der Firma X. Sonst brauche ich weiters kein Material oder Werkzeug.
Heute war ich mit Herrn X X-X in einem Firmen-LKW (Kennzeichen X) der Firma X unterwegs zur Firma X in X. Dort wollten wir einfach so ohne Grund hinfahren, wir sind spazieren gefahren. Ich weiß nicht, wo X arbeitet. Der LKW gehört zwar der Firma X, aber X arbeitet nicht für die Firma. Der LKW hat nichts geladen, ist leer. Vielleicht ist X mit dem Chef der Firma befreundet und hat den LKW geliehen bekommen."
Weiters enthält der Strafantrag eine vom Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr mit X X-X am 20.4.2009 – ohne Dolmetscher – aufgenommene Niederschrift. Demnach gab der Befragte an:
"Herr X ist ein Freund und hat mich gebeten, dass ich heute bei der X etwas abholen soll. Zu diesem Zweck hat mir Herr X den Firmen-LKW mit dem Kennzeichen X zur Verfügung gesstellt. Herr X ist mitgefahren, damit die Zeit schneller vergeht. Ich kenne Herrn X von früherher schon. Ich habe mit Herrn X ausgemacht, dass ich jetzt im April vielleicht bei ihm anfangen könnte. Er hat mich am Freitag angerufen, ob ich heute eventuel schnell was bei der Firma X holen könnte. X kenne ich schon seit einiger Zeit. Er arbeitet selbstständig bei der Firma X Industrietechnik GmbH. Ich habe Herrn X sozusagen als Dolmetscher geholfen den Gewerbeschein zu lösen. Den bracht er damit er bei der Firma X arbeiten kann. Der Gewerbeschein wurde deswegen gelöst, weil wir uns im Internet erkundigt haben und herausgefunden haben, dass das eine Möglichkeit ist in Österreich arbeiten und Geld verdienen zu können. Auch weiss ich, dass das bei vielen Paketfahrern zB so ist. Diese Möglichkeit spricht sich auch unter den rumänischen Landsleuten - auch bei anderen Nationalitäten ist das so - relativ schnell herum."
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung nahm der Bw wie folgt Stellung:
"Bei den Aussagen des Herrn X X dürften einige Missverständnisse oder falsche Interpretationen der Übersetzung vorliegen.
Herr X hat für mich in den angegebenen Zeiträumen niemals für mich gearbeitet.
Dass Herr X in meinem LKW als Beifahrer mitgefahren ist, wusste ich nicht ist aber auch nicht relevant, das dies ja nicht verboten ist und seine Privatsache war.
Herr X hat in den Jahren 2007 u. 2008 für die Firma X gearbeitet, welche Aufträge für mein Unternehmen bearbeitet hat. Seit März/April 2009 bekommt Herr X Aufträge von mir zur Bearbeitung und zur Einschulung da Herr X in meinem Betrieb in Rumänien arbeitet und dort wieder Personal einschulen wird.
Die gesamten Tätigkeiten sind gerade im Aufbau und werden erst in den Nächsten Monaten bzw. 2010 Formen annehmen. Sodass derzeit noch keine genauen Richtlinien gegeben sind und die Aufträge eher sporadisch vergeben werden können."
Am 3.6.2009 gab der Bw niederschriftlich auf der Bezirkshauptmannschaft Eferding an:
"Seit 1981 bin ich selbstständig und bearbeite in erster Linie Metallteile oberflächlich.
Bis zu meiner Insolvenz 2007 war der Firmenname auch 'X - X GmbH & Co KG'.
Im Zuge von Regressforderungen und einer Rückholaktion des Autoherstellers X und den Forderungen der Gruppe X & X deren Zulieferer/Subunternehmer ich war, wurde meine Firma im August 2007 insolvent.
In der Folge habe ich meine Firma im kleinen Rahmen weiter geführt und versucht neu aufzubauen und zu vergrößern. Dies unter dem neuen Firmennamen X Industrietechnik GmbH.
Im Zuge dieses Neuanfanges habe ich Teile meines Firmenareals und Hallen, alles mit Standort X, X, an andere Firmen vermietet.
Unter anderem auch an die Firma X X, welche dann ihren Firmensitz auf dem Briefkopf ebenfalls mit X, X angab. Die UID-Nr. dieser Firma lautet: X.
Ich habe den neuen Betrieb mit Leasing-Personal weiter geführt.
Bestimmte Aufträge habe ich an Subfirmen vergeben; unter anderem auch an die in meiner Halle situierten Firma X X.
Seit dieser Zeit kenne ich Herrn X X. Dieser arbeitete für die Firma X und hatte offensichtlich von X die Erlaubnis, wenn er in Österreich aufhältig war, in der der Halle angeschlossenen Kleinwohnung zu nächtigen.
Diese Vereinbarung mit der Firma X bestand bis 31.12.2008; die Abrechnungen über die geleisteten Arbeiten erfolgte ausschließlich mit der Firma X.
Eine Bezahlung an deren Arbeitnehmer oder auch Herrn X erfolgte durch mich oder meine Firma nicht.
Ab Jänner 2009 ist auch der Mietvertrag für die Halle aufgelöst und die Halle steht meiner neuen Firma zur Verfügung.
Herr X hat im Frühjahr 2009 bei mir vorgesprochen und wir haben folgendes vereinbart:
Wenn ich für ihn als Selbstständigen (Gewerberegisterauszug liegt vor) einen Auftrag habe, vermiete ich an ihn für den benötigten Zeitraum Halle samt Wohnung.
Soweit ich mich erinnere war dies jeweils kurzzeitig im März und im April; die übrige Zeit
dürfte Herr X in seiner Heimat verbracht haben, wo er sich meines Wissens auch derzeit befindet.
Herr X spricht faktisch nicht Deutsch; dies würde auch seine Aussage vom 20.4.2009 erklären bei der PI X erklären, er wüsste selbst nicht genau, 'was auf seinem Gewerbeschein stehe'.
Der in dieser Niederschrift angeführte rumänische StA. X X, welcher Geschäftsführer meiner in Rumänien ansässigen Firma 'X X s.r.l.' ist, fungiert meist als Dolmetscher, damit ich Herrn X, die von ihm selbstständig vorzunehmenden Arbeiten genau beschreiben kann.
In der gemieteten Halle befinden sich kaum mehr Gerätschaften. Richtig ist, dass noch eine Schleifmaschine vorhanden ist, welche der Hallenmieter selbstverständlich auf eigene Kosten verwenden darf. Zubehör wie Schleifbänder etc. muss der Mieter auch selbst besorgen.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle war mein rumänischer Geschäftsführer X X als mein Gast zu Besuch in Österreich und ich habe ihm tatsächlich in Ermangelung eines anderen Fahrzeuges den bei der Kontrolle festgestellten Klein-LKW für private Fahrten zur Verfügung gestellt.
Ich bin der Ansicht keine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begangen zu haben und lege den Gewerberegisterauszug des Herrn X X vor, ebenso die Untermietvereinbarung für die Halle vom 16.4.2009 und die Abrechnung für den Zeitraum April 2009 (datiert 4.5.2009) von Herrn X an meine Firma."
Beigelegt ist ein Gewerberegisterauszug betreffend X X für das Gewerbe Sandstrahlarbeiten am Standort X, X, eine Prekariumsvereinbarung vom 9.3.2009, eine Rechnung von X X gegenüber der X Industrietechnik GmbH (Rechnung 4/09, für "Strahlen, Reinigung, Querhalter Illichmann, diverse, Querhalter SAG Ausschuss, aufgeschlüsselt jeweils nach Stückzahl und Gesamtpreis, mit einer Gesamtsumme von 1793,85 Euro), eine Untermietvereinbarung, ein Lageplan, sowie eine Rechnung von X X, Personalbereitstellung, X, X, vom 10.4.2008 gegenüber der X Industrietechnik GmbH.
Die erwähnte Prekariumsvereinbarung vom 9.3.2009 hat folgenden Inhalt:
"Die Firma X Industrietechnik GmbH. räumt als Hauptmieter der Liegenschaften EZ X und X jeweils Grundbuch X X für das auf diesen Liegenschaften errichtete Gebäude Nr. V Herrn X X als selbständiger Metallbearbeiter prekarisch bis auf Widerruf die Befugnis zur unentgeltlichen Nutzung der im 1. Stock befindliche Schlafstelle ein und Herr X X erklärt die Annahme.
Im Falle des Widerrufs verpflichtet sich Herr X X unverzüglich zur Räumung und Rückstellung des prekaristisch überlassenen Gebäudeteils."
Die erwähnte Untermietvereinbarung vom 16.4.2009 hat folgenden Inhalt:
"Firma X Industrietechnik GmbH, als Hauptmieter der Liegenschaften EZ X und EZ X jeweils Grundbuch X X vermietet die Räumlichkeiten im Gebäude IIa lt. Beilage (Grundflächenaufstellung) im Ausmaß von ca. 70 m2 bis längstens 30. Juni 2009 an Firma X X selbständiger Metallbearbeiter zum Pauschalpreis inkl. Betriebskosten von € 200,-- monatlich.
Im Mietpreis ist keine MwSt. enthalten und wird auch keine verrechnet.
Der Untermietgegenstand kann für gewerbliche Zwecke verwendet werden, es ist außerdem eine Schlafstelle im Untermietpreis kostenlos beinhaltet."
In der Stellungnahme vom 22.6.2009 führt das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr aus:
"Die von Herrn X X gemachten Angaben zur Tätigkeit bei dem Einzelunternehmen X X des X X vor 2009 sind aus Sicht der Abgabenbehörde als eine Schutzbehauptung anzusehen. Weder wurde Herr X von dieser Firma zur Sozialversicherung gemeldet noch hatte X bei der Niederschrift angegeben jemals in Österreich für eine andere Firma als für die Firma X gearbeitet zu haben.
Die Vereinbarung, dass Herr X als Selbständiger für die Firma X Industrietechnik arbeite, wurde aus Sicht der Abgabenbehörde zur Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes getroffen. Herr X wusste bei der Befragung auf der Polizeiinspektion in X nicht welches Gewerbe er ausübe. Dies lässt sich nicht mit den mangelnden Deutschkenntnissen erklären, da der Vernehmung eine Dolmetscherin beigezogen wurde. Die fehlenden Deutschkenntnisse sind weiters ein Grund der die tatsächliche eigenständige Unternehmertätigkeit des X X bezweifeln lassen, bzw die Frage aufwerfen, wer für die Einzelunternehmung Behördengänge, werben von Kunden, Rechnungslegung... tätigt.
Auch lässt die Verwendung der Maschine der Firma X Industrietechnik GmbH auf eine Eingliederung in die organisatorischen Abläufe der Firma schließen. Herr X gab an keinerlei weiteres Werkzeug oder Material für seine Tätigkeit zu benötigen. Dass Zubehör wie Schleifbänder vom Mieter und somit Herrn X zu besorgen wären, ist aus Sicht der Abgabenbehörde als Schutzbehauptung zu werten.
Die Aussage, dass Herr X X an diesem Tag den Klein-LKW für private Fahrten geliehen bekommen habe, wiederspricht der von Herrn X X niederschriftlich gemachten Aussage vom 20.04.2009. In dieser sagte X X aus, dass er von Herrn X gebeten wurde etwas abzuholen. Er hätte ihn am Freitag davor angerufen, ob er an diesem Tag eventuell schnell was bei der Firma X abholen könnte.
Aus Sicht des Finanzamtes besteht kein Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage von Herrn X.
Zusätzlich wird der Beweisantrag gestellt, dass mit der Firma X in X Kontakt aufgenommen wird, um abzuklären ob es eine Geschäftsbeziehungen zwischen X Industrietechnik und der Firma X gibt und nachzufragen, ob an diesem Tag eine Abholung durch die Firma X Industrietechnik stattgefunden hat, bzw geplant war.
Herr X gab in der Niederschrift ausdrücklich an, keine Rechnungen zu stellen sondern lediglich die erledigte Stückzahl aufzuschreiben. Aus diesem Grund liegt der Verdacht nahe, dass die vorgelegte Rechnung im Nachhinein geschrieben und rückdatiert wurde. Außerdem wird aus Sicht der Abgabenbehörde bezweifelt, dass Herrn X Deutschkenntnisse zur Stellung der Rechnung ausreichen."
Am 6.8.2009 gab der Bw vor der BH Eferding Folgendes zu Protokoll:
"Mir wurde die Stellungnahme der KIAB vom 22.6.2009 zur Kenntnis gebracht. Grundsätzlich erhebe ich meine Angaben in der Niederschrift vom 3.6.2009, welche vollinhaltlich der Wahrheit entsprechen, zu meiner heutigen Aussage.
Im Hinblick auf die Stellungnahme der KIAB vom 22.6.2009 gebe ich ergänzend an:
Herr X X ist als Selbstständiger versichert bei der SV der gewerblichen Wirtschaft.
Zur Klarstellung beschreibe ich einen für uns typischen Auftragsablauf von Großkonzernen: Eine Autofirma (Audi, BMW, Mercedes ... - das sind unsere Hauptauftraggeber) erteilt einen Fertigungsauftrag für einen bestimmten Bauteil einem Großkonzern (z.B. X/X, welche wieder viele Subfirmen selbst besitzt).
Der Konzern vergibt Teilarbeiten der Fertigung an zertifizierte Unternehmen, unter anderem auch an meine Firma.
Spezielle Aufgaben werden von uns wieder an Subfirmen bzw. 'verlängerte Werkbänke' weitergegeben.
Z.B. erteilen wir solche Aufträge dem Gewerbeinhaber X X. Von unseren Auftraggebern wird verlangt, dass die von uns beauftragten Subunternehmen speziell geschult werden; die Nachweise haben wir unseren Auftraggebern zu erbringen (Kopien werden vorgelegt).
Wir als zertifiziertes Unternehmen haften unserem Auftraggeber gegenüber hinsichtlich der Qualität der erzeugten oder bearbeiteten Produkte.
In der Praxis werden geschulte Personen (z.B. auch Herr X) über Auftrag der Konzerne zur Kontrolle von Produkten und Aussortierung fehlerhafter Produkte anderer Zulieferer herangezogen.
Üblicherweise bekommt meine Firma diesen Überprüfungsauftrag und von uns werden geeignete Subunternehmer europaweit entsendet.
Herr X arbeitet als selbstständiger Dienstleister und hat bei der BH Linz Land 2007 einen Gewerbeschein gelöst. Warum als Gewerbe 'Sandstrahlarbeiten' eingetragen ist, und keine andere Formulierung gewählt wurde, entzieht sich meiner Kenntnis.
Die gesamte Auftragsabwicklung von der Beauftragung bis zur Rechnungslegung entspricht der üblichen Zusammenarbeit mit einem selbstständigen Subunternehmen.
Wenn spezielle Aufträge (europaweit) vorliegen, die von Herrn X erledigt werden können, beauftrage ich ihn damit und er kommt zur Erledigung dieser Arbeiten für den notwendigen Zeitraum nach Österreich oder in das jeweilige Land. Er ist jedenfalls ein selbstständiger Subunternehmer, der bestimmte Aufträge dann über meinen Auftrag in Eigenverantwortung erledigt.
Hinsichtlich der angezweifelten Firmenkontakte mit X lege ich ebenfalls Kopien vor."
Mit Schreiben vom 25.8.2009 nahm das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr wie folgt Stellung:
Der Strafantrag vom 29. April 2009 wird aufrecht erhalten.
Auf die Ausführungen im Strafantrag sowie in der Stellungnahme vom 22. Juni 2009 wird an dieser Stelle noch mal ausdrücklich hingewiesen.
Angeführt wird nochmals, dass Herr X X in den Arbeitsablauf der Firma X Industrietechnik GmbH voll eingegliedert ist. Er erhält von der Firma 'X' eine Einschulung und nutzt auch die Arbeitsmittel und Arbeitsräume des Unternehmens. Herr X X gibt am 6. August 2009 vor der Bezirkshauptmannschaft Eferding niederschriftlich an, dass auch die Firma X Industrietechnik GmbH als zertifiziertes Unternehmen gegenüber ihren Auftraggebern bezüglich der erzeugten und bearbeiteten Produkte haftet. Demnach haftet die Firma X Industrietechnik GmbH für die Arbeit und Tätigkeit von Herrn X!
Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf die Begriffsbestinnung im § 2 (2)
Ausländerbeschäftigungsgesetz, welche besagt:
'Als Beschäftigung gilt die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, ...'
Gemäß § 2 (4) AuslBG ist für die Beurteilung ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 (2) AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. Bei der Beurteilung des Sachverhaltes wird angeführt, dass sich Herr X wirtschaftlich in einer Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Aus diesem Grund handelt es sich nach Ansicht der Abgabenbehörde um ein Vergehen nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.
Bezüglich der Anfrage der Behörde hinsichtlich der Strafhöhe führt das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr an, dass die im Strafantrag vom 29. April 2009 beantragte Strafhöhe in Höhe von 2.000,-- € auf 1.000,-- € (Mindeststrafe) herabgesetzt wird. Begründet kann das damit werden, dass bei der Firma X Industrietechnik GmbH bisher keine Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt."
Mit Schreiben vom 14.9.2009 nahm der Bw wie folgt Stellung:
"Die Ausführungen und Beschuldigungen der KIAB sind völlig falsch. Herr X ist in keinem einzigen Arbeitsablauf eingebunden, da er selbständig arbeitet, außerdem eine Kommunikation mit ihm mangels Sprachkenntnisse gar nicht möglich ist. Er wird wie jeder Mitarbeiter und jeder Unternehmer in der Lieferantenkette geschult und auditiert. Dies ergibt eine lückenlose Qualitätskette und eine Rückverfolgbarkeit der einzelnen Produkte. In einem Auto sind tausende Komponenten eingebaut, von welchem jedes Teil bis zum Hersteller rückverfolgbar sein muss, das gewährleistet die Feststellung von wem das Teil wann bearbeitet wurde.
Zur Haftung welche die Kiab ebenfalls als Indiz für eine arbeitnehmerähnliche Verwendung unterstellt, ist folgendes zu bemerken:
Jeder in dieser Kette haftet in einem gewissen Bereich für seine Tätigkeit, auch Herr X. Einerseits ist die Gewährleistung vom Gesetzgeber im Konsumentenschutzgesetz festgelegt, weiters ist von den Erzeugern die Garantie des jeweiligen Produktes festgeschrieben und wird dem gemäß abgehandelt, deshalb ist die Rückverfolgung der Produkte wie vorher beschrieben so wichtig.
Als Beispiel wäre anzuführen, wenn ein Autoverkäufer mit Werkstätte ein schadhaftes Teil austauscht und vom Erzeuger aufgrund der Garantieleistung ersetzt bekommt, ebenfalls ein Dienstnehmer wäre, weil hier der selbe Tatbestand wie bei Herrn X zutrifft. Auch diese Werkstätten bzw. Personen werden im Werk des Herstellers (z.B.: Audi, Mercedes u.s.w.) auf deren Produkte geschult und freigegeben ohne dass sie deshalb deren Dienstnehmer werden.
Es ist uns nicht bekannt, für wie viele Betriebe Herr X arbeitet, es kann auch nicht unsere Aufgabe sein dies zu recherchieren, jedenfalls ist und bleibt Herr X selbständiger Unternehmer und arbeitet unseres Wissens seit Mai im Ausland und gegebenenfalls auch wieder für unseren Betrieb sobald wir einen geeigneten Auftrag haben."
In der Stellungnahme vom 21.9.2009 verwies das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr auf die bereits abgegebenen Stellungnahmen.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, der gegenständliche Ausländer habe erst seit April/Mai 2009 Aufträge der Firma X Industrietechnik GmbH erhalten. Zuvor sei die Situation so gewesen, dass der Bw Mitte 2007 unverschuldet einen Konkurs erlitten habe. In der Folge habe er einerseits an die Firma X im Wege von Werkverträgen Aufträge vergeben und andererseits Leute von X zurückgeleast, die zuvor in seinem Unternehmen gearbeitet hätten. X habe für X gearbeitet und habe nicht zu den ehemals im Unternehmen des Bw beschäftigten Personen gehört. Er sei auch von X bezahlt worden, nicht vom Bw. Die gegenteilige Auskunft des Ausländers sei unrichtig. Ab Ende 2008 habe der Ausländer offenbar "nichts" gearbeitet.
Die Tätigkeit des Ausländers ab April/Mai 2009 habe auf Aufträgen beruht. Der Bw vermute, dass der Auftrag zur verfahrensgegenständlichen Arbeit schriftlich erfolgt sei, möglicherweise aber auch mündlich, da der Ausländer den schriftlichen Auftrag ohnehin nicht verstanden hätte. Als Muster für solche Aufträge legte der Bw einen schriftlichen Auftrag an X X X vom 5.10.2009 vor. Darin ist festgelegt:
"Halter Querrohr rechts Los 09-2009" und
"Halter Querrohr links Los 09-2009",
jeweils mit dem Zusatz:
"Entgraten Kontrolle Prüflehre",
jeweils "9.000 Stk."
Zu einem jeweiligen Stückpreis von € 0,25.
Als Liefertermin ist Ende der 50. KW festgelegt.
Der Bw führte aus, dass die Aufträge stets darin bestanden hätten, dass an einer bestimmten Menge von Metallteilen eine bestimmte Arbeit zu einem vereinbarten Preis zu verrichten gewesen sei. Es sei um die Entgratung und Kontrolle (Überprüfung ob der Teil der Vorgabe entspricht mittels einer Vorrichtung) gegangen.
Der Bw habe nicht "irgend einen Pfuscher beschäftigt". Leute, die diese Arbeit machen, müssten zertifiziert sein. Der gegenständliche Ausländer sei bereits während seiner Arbeit für X eingeschult und zertifiziert worden. Bei "einfachen Tätigkeiten, wie der gegenständlichen" werde das Zertifikat durch einen (firmeninternen oder firmenexternen) "Qualitätsmanager" ausgestellt. Es handle sich um einfache Tätigkeiten, die ein gewisses manuelles Geschick erfordern würden.
Weiters schilderte der Bw ein Qualitätskontrollsystem, dem das Unternehmen des Bw – das im Rahmen von Zulieferungen für die Autoindustrie (gegenständlich: Audi) tätig sei – unterliege. Auf Grund dieses Systems sei seitens des Autoherstellers jeder Bearbeitungsschritt jedes Teils bis zum Beginn rückverfolgbar. Die hier gegenständlichen Teile seien von einem Salzburger Unternehmen hergestellt worden.
Die Lieferungen im Rahmen der Aufträge, die der Bw erhalten habe, seien in Teillieferungen erfolgt. Die in Rede stehenden Arbeiten habe der Bw weiter vergeben (etwa auch an den bereits erwähnten X X). Infolge des Teillieferungssystems sei X immer wieder nach Hause nach Rumänien gefahren und sei vom Bw (bzw. einer von diesem beauftragten sprachkundigen Person) telefonisch verständigt worden, dass wieder ein Auftrag da sei. Es sei durchaus möglich gewesen, dass X vom Bw parallele oder zeitlich überlappende Aufträge erhalten habe.
Der Ausländer sei an Termine, nicht jedoch an eine vorgegebene Arbeitszeit gebunden gewesen.
Der Ausländer habe Rechnungen pro Auftrag gelegt, im Jahr 2009 "sicher 6 bis 7". Monatsabrechnungen habe es nicht gegeben. Die Angabe "diverse" in der im Akt befindlichen Rechnung sei auf mangelhafte Sprachkenntnisse des Ausländers zurückzuführen, dem die technische Bezeichnung offenbar nicht geläufig gewesen sei.
Die Mietverträge für die Halle seien jeweils nach voraussichtlicher Auftragsdauer befristet gewesen. Gegenständlich sei eine Begrenzung des Auftrags bis 30. Juni ins Auge gefasst gewesen. Der Ausländer habe "die 200 Euro tatsächlich bezahlen" müssen, "sonst unterstellt man mir wieder ein Dienstverhältnis".
An Werkzeug habe der Ausländer einen Hammer und einen Schleifblock benötigt. Den Schleifblock habe der Bw zur Verfügung gestellt. Einen solchen bekomme man beim Bau Max um 100 Euro. Ferner habe der Ausländer Schablonen benötigt, welche von der Kundschaft zur Verfügung gestellt worden seien. Der Staplerfahrzeuge, die im Hof "herumgestanden" seien, habe sich der Ausländer bedienen dürfen bzw. sei es auch möglich gewesen, dass ein Staplerfahrer dem Ausländer auf dessen Ersuchen hin "die Sachen" in die Halle gebracht habe.
Nach der Auftragsvergabe an X seien "keine weiteren Anweisungen nötig" gewesen, da der Ausländer gewusst habe, was zu tun sei. Daher habe der Bw die Arbeit X nicht kontrolliert. Die Kontrolle sei ja durch die Kundschaft erfolgt. "Wenn zB in X ein Grat entdeckt wurde, dann werden sofort 10.000 Teile gesperrt. Diese müssen sortiert werden. Diese Tätigkeit vollzieht dann X". "... die gesamte Lieferung wird seitens der Kundschaft gesperrt und dann muss seitens meines Unternehmens jemand kommen, der die Qualitätsprüfung bzw. Nachbesserung vornimmt". Gegenüber den Kunden sei natürlich der Bw aufgetreten, nicht X.
Befragt, warum der Bw den Ausländer nicht nach Stunden entlohnt habe, antwortete dieser: "Weil ich das dann eben gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gemacht hätte".
Der Bw bestritt, dass sich der Ausländer bei der gegenständlichen Kontrolle in seinem Auftrag im Kfz befand. Diese Fahrt sei nicht im Zusammenhang mit dem vom Bw erteilten Auftrag an X gestanden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich aus der Darstellung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Verbindung mit dem Akt. Dem Bw folgend ist zwischen zwei Tätigkeitsphasen des Ausländers zu unterscheiden. In der ersten Phase war der Ausländer durch die Firma X beschäftigt. Hinsichtlich dieser Phase sind die näheren rechtlich relevanten Umstände unbekannt, sodass eine Beschäftigung durch den Bw nicht mit der für ein rechtsstaatliches Verfahren notwendigen Sicherheit feststellbar ist. Diese Phase hat daher außer Betracht zu bleiben.
Die zweite Phase begann im April 2009 und endete im Juni 2009 (vgl. die Auskünfte des Bw im erstinstanzlichen Verfahren und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). Diese Phase ist als einheitlicher Fortsetzungszusammenhang nach dem (sogleich näher erörterten) System der Abfolge von Arbeitszeiten X in Österreich auf Abruf anzusehen. Da nach Auskunft des Bw sich der Ausländer nur zu Zeiten in Österreich aufhielt, in denen er tatsächlich arbeitete (und in den Zwischenzeiten nach Rumänien heimkehrte) ist anzunehmen, dass der vorgeworfene Tattag in einem solchen Zeitabschnitt lag. Es ist daher gleichgültig, ob die konkrete Fahrt, während der die Betretung erfolgte im Zuge eines Arbeitsauftrages erfolgte (was im Übrigen auch vom Ausländer bei seiner Befragung durch das Finanzamt verneint wurde); jedenfalls lag dieser Tag in einer Phase, in der der Ausländer für das Unternehmen des Bw in Österreich arbeitete. Eine Ausdehnung des Tatzeitraumes über den Kontrolltag (20.4.2009) hinaus (ins Auge gefasst war eine Tätigkeit bis 30.6.2009) ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt. Als Tatzeitbeginn ist entsprechend den Ausführungen des Bw über den Konnex von Hallenmiete und Arbeitstätigkeit des Ausländers der 17.4.2009 (der dem Abschluss des Untermietvertrags folgende Tag) anzusetzen.
Weiters ist davon auszugehen, dass es möglich war, dass der Ausländer während der gegenständlichen Arbeitsphase(April bis Juni 2009) mehrere Aufträge des Bw erhielt. Laut Auskunft des Bw war es darüber hinaus möglich, dass der Ausländer parallele oder zeitlich überlappende Aufträge erhielt. Auch der Umstand, dass der Bw das Material für seine Aufträge jeweils in Teillieferungen erhielt, ist in Rechnung zu stellen. Daraus ergab sich das vom Bw geschilderte System, dass der Bw den Ausländer telefonisch verständigen ließ, wenn wieder ein Auftrag bzw. eine Teillieferung einlangte, sodass der Ausländer (wie von diesem gegenüber dem Finanzamt erklärt) "auf Abruf" bereit stand.
Die Tätigkeit des Ausländers bestand im Entgraten von Metallteilen und der damit verbundenen Überprüfung mittels Schablone, ob das einzelne Teil der Vorgabe entspricht. Auf Grund der Einfachheit der Tätigkeit waren Weisungen bzw. Überprüfungen seitens des Bw nicht erforderlich.
Auszugehen ist ferner davon, dass der Ausländer keinen vorgegebenen Arbeitszeiten unterlag, sondern ihm nur jeweils ein Enderledigungstermin vorgegeben war (so der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Ausländer vor dem Finanzamt). (Daraus ist auch erklärlich, dass der Ausländer während einer Arbeitsphase, so man dies annimmt, bei einer "Privatfahrt" betreten wurde).
Die Rechnungslegung des Ausländers erfolgte laut Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nach Auftrag, nicht nach Monaten. Dem steht allerdings entgegen, dass der Ausländer gegenüber dem Finanzamt angab, er stelle keine Rechnungen und die dem Akt beiliegende Rechnung mit "Rechnung 4/09" gekennzeichnet ist und es sich laut schriftlicher Rechtfertigung des Bw dabei um "die Abrechnung für den Zeitraum April ... von Herrn X an meine Firma" handelte.
Die Arbeitsmittel (Schleifblock, Schablonen) wurden dem Ausländer (abgesehen vielleicht vom Hammer) zur Verfügung gestellt. Die Staplerfahrzeuge durfte der Ausländer verwenden bzw. einen Staplerfahrer ersuchen, ihm das Material in die Halle zu bringen. Die Halle selbst war (inkl. Schlafstelle) vom Ausländer angemietet.
In rechtlicher Hinsicht ist dazu auszuführen, dass gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend ist. Unter diesem Blickwinkel ist von Bedeutung, dass der Bw nach eigener Auskunft das System der Stundenentlohnung deshalb nicht gewählt hat, weil diesfalls das AuslBG anzuwenden gewesen wäre. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass auch die Entlohnung nach Stückzahlen (wie hier), also ein Akkordlohnsystem, unter den Beschäftigungsbegriff des AuslBG fällt (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142). Analog argumentierte der Bw übrigens im Zusammenhang mit der Hallenanmietung (wobei der Preis von 200 Euro pro Monat inkl. Betriebskosten iVm einer Schlafstelle – laut X gegenüber dem Finanzamt: "Zimmer und Küche", laut Bw im erstinstanzlichen Verfahren: "Wohnung" - als sehr niedrig erscheint). Allein dies legt die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG nahe.
Verstärkend tritt hinzu, dass es sich gegenständlich um unmittelbar im zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringende einfache Arbeiten (stereotype Handarbeiten) handelte, wenngleich für diese eine Einschulung und ein gewisses manuelles Geschickt erforderlich sind. Zu solchen einfachen Arbeiten hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass diese kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. zB das Erkenntnis vom 15.5.2009, Zl. 2008/09/0121).
Eine selbständige Tätigkeit des gegenständlichen Ausländers würde das Vorliegen eines Werkvertrages voraussetzen. Dazu hält der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung fest: "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, sprich diese ebenfalls gegen einen Werkvertrag ..." (Erkenntnis vom 15.5.2009, Zl. 2008/09/0121).
Die Beauftragung, eine bestimmte Zahl von Metallteilen manuell zu bearbeiten erfüllt, zumindest unter den gegebenen Umständen, den Werkvertragsbegriff im Sinne der zitierten Judikatur nicht. Der Ausländer wurde bei Bedarf telefonisch nach Österreich geholt ("telefonisch verständigt" von Teillieferungen und Aufträgen), wobei die Heranziehung eines der rumänischen Sprache mächtigen Person notwendig war. Es wurde nicht dargetan, dass bereits zum diesem Zeitpunkt der Vertragsinhalt fixiert worden wäre. Vielmehr liegt die Annahme nahe, dass sich die konkrete Tätigkeit erst vor Ort ergab, wobei der Bw bezeichnender Weise in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Sinnhaftigkeit eines schriftlichen Vertrages mit dem Ausländer verneinte, weil X "aufgrund der sprachlichen Schwierigkeiten ... diesen Auftrag ohnehin nicht verstanden hätte." Selbst zum Zeitpunkt der Rechnungslegung war dem Ausländer nicht klar, wie genau seine Arbeit zu bezeichnen war (vgl. das Wort "diverse", wobei nach Auskunft des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung der Ausländer zur Formulierung der Rechnung der sprachkundigen Person bedurfte). Dazu kommt, dass die Arbeitsaufträge parallel bzw. überlappend sein konnten. Ferner bleibt zweifelhaft, ob die gegenständliche, vom Bw vorgelegte Rechnung, entgegen ihrem Wortlaut und der Deklaration des Bw anlässlich der Vorlage, sich tatsächlich, wie vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptet), sich auf einen Auftrag oder Arbeitsleistungen innerhalb eines Monats bezog (wobei die Korrespondenz und nicht doch Rechnung mit einem bestimmten Auftrag aufgrund der Umschreibung mit "diverse" gar nicht möglich wäre). Darüber hinaus ist zu bedenken, dass der Auftrag (bzw., genauer gesagt, das vom Bw vorgelegte Muster) keine Haftungsregelung enthält. Es bleibt daher trotz der Pflicht des Bw bei Bemerken eines Fehlers im Werk des Autoherstellers, die Kontrolle der gelieferten Teile vorzunehmen und zur Verbesserung in Verbindung mit der Auskunft des Bw, X zu diesem Zweck dort hinzuschicken, unklar, wie sich eine solche Eventualität im Verhältnis des Bw zu X ausgewirkt hätte.
Prüft man ergänzend die Tätigkeit des Ausländers nach der Methode des "beweglichen Systems" (die nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der Feststellung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses maßgebend ist; vgl. dazu statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.4.2009, Zl. 2009/09/0049), so wird dieses Ergebnis bestätigt. Die Tätigkeit wurde im Betrieb des Auftraggebers verrichtet, wobei der Ausländer keine relevanten Arbeitsmittel beistellte. Die Anmietung der Halle steht dem in Anbetracht des geringen Mietpreises, der Doppelfunktion als Wohnstelle und des erklärten Motivs des Bw, damit die Anwendbarkeit des AuslBG ausschließen zu wollen, nicht entgegen. Die Tätigkeit des Ausländers erfolgte über einen längeren Zeitraum hinweg im Rahmen mehrerer Aufträge bzw. Teillieferungen. Der Ausländer war zur persönlichen Leistung verpflichtet. Ihm blieb kein relevanter unternehmerischer Gestaltungsspielraum; wegen der Einfachheit der Tätigkeit waren keine Weisungen nötig: Er kam einfach, wenn er gerufen wurde und verrichtete dann die stets gleiche, stereotype Tätigkeit. Er war daher in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt und befand sich in einer ähnlichen Situation, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Eine Nachprüfung der Leistung des Ausländers im Rahmen des Unternehmens des Bw entfiel, da es offenbar ökonomisch sinnvoller war, die Ordnungsgemäßheit im Rahmen des Werks des Autoherstellers zu überprüfen. Dass der Ausländer gleichzeitig für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer gearbeitet hätte, ist nicht hervorgekommen. Insoweit der Ausländer für den Berufungswerber tätig war, war es ihm nicht möglich, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Die Tätigkeit war entgeltlich und kam dem Unternehmen des Bw in gleicher Weise zugute, als wenn ein System der Stundenentlohnung gewählt worden wäre. Diese Elemente des beweglichen Systems reichen aus, um ein Überwiegen der für eine Arbeitnehmerähnlichkeit der Tätigkeit sprechenden Momente zu bejahen.
Anzufügen ist, dass der formale Umstand einer Gewerbeberechtigung der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegensteht (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010, Zl. 2010/09/0094). Unerheblich ist auch die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Anmeldung (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0217).
Die Tat ist daher dem Bw in subjektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist infolge der offensichtlichen Unkenntnis der Rechtslage Fahrlässigkeit anzunehmen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass im angefochten Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Dies erscheint im Hinblick auf die Dauer des Verfahrens sowie auf die hier zu Grunde gelegte Beschäftigungsdauer und die Schuldform angemessen. Diesen Strafbemessungskriterien entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden. (Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro.) Überwiegende Milderungsgründe i.S.v. § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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