Linz, 14.01.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.6.2010, GZ. 0051369/2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 25.8.2010, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt.
II. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 150 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 23 Stunden herabgesetzt werden.
III. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf insgesamt 60 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I. u. II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24,19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;
Zu III.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.6.2010, GZ. 0051369/2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in der Höhe von je 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von 31 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagepunkt 8, 9, 10 und 14 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.5.2009, GZ. 501/0021050K, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Die x mit dem Sitz in x, x, welche im Standort x, eine Betriebsanlage betrieben hat, hat in der Zeit von 01.07.2009 bis 29.09.2009 folgende mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 06.05.2009, GZ. 501/O021050k, vorgeschriebene notwendigen Vorkehrungen im Zusammenhang mit der Auflassung der Betriebsanlage nicht getroffen:
1) Auflagenpunkt 8: Sämtliche mit wassergefährdenden Stoffen verunreinigte Flächen sind von einer dazu befugten Person oder Institution reinigen zu lassen. Gegebenenfalls sind kontaminierte Oberflächen abzufräsen und das Fräsgut ist entsprechend den geltenden gesetzlichen Vorschriften zu entsorgen. Über die ordnungsgemäße Reinigung und Entsorgung sind der Behörde bis spätestens 30.06.2009 entsprechende Nachweise vorzulegen.
2) Auflagenpunkt 9: Sämtliche aufzulassende Anlagenteile, welche wassergefährdende Stoffe beinhalten, sind von einer dazu befugten Person oder Institution zu entleeren und zu reinigen; Tanks sind vor einer eventuellen Demontage zu entgasen. Über die ordnungsgemäße Entleerung und Reinigung von Anlagenteilen und über die Entsorgung der anfallenden wassergefährdenden Stoffe (Ölschlämme etc.) sowie über die Entsorgung von Anlagenteilen sind bis spätestens 30.06.2009 dem Magistrat Linz, Anlagen- und Bauamt, entsprechende Atteste bzw. Entsorgungsnachweise vorzulegen.
3) Auflagenpunkt 10: Das Wasser aus den unterirdischen Tankräumen ist von einer dazu befugten Person oder Institution abzusaugen und fachgerecht zu entsorgen. Über die ordnungsgemäße Entsorgung ist der Behörde bis spätestens 30.06.2009, dem Magistrat Linz, Anlagen- und Bauamt, ein entsprechender Entsorgungsnachweis vorzulegen.
4) Auflagenpunkt 14. Über die Untersuchungsergebnisse hinsichtlich Auflage 11) und 13) ist dem Magistrat Linz, Anlagen- und Bauamt, bis spätestens 30.06.2009 ein Abschlussbericht vorzulegen, welcher unter anderem folgendes zu beinhalten hat: die Analyseergebnisse, einen Lageplan aus dem Lage und Bezeichnung der untersuchten Anlagenteile, sowie die Lage der Probenahmepunkte hervorgeht sowie eine aussagekräftige Fotodokumentation.
Die entsprechenden Befunde und Berichte wurden im vorgeworfenen Zeitraum trotz schriftlicher Aufforderung nicht vorgelegt.
Der Beschuldigte, Herr x, hat diese Verwaltungsübertretungen als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Bw die Verantwortung für diese Baustelle von der x entzogen und Herrn x, Mitarbeiter der x, x, übertragen worden sei. Dem Bw sei von der x untersagt worden, Behördenangelegenheiten in diesem Projekt zu bearbeiten, sämtliche Schriftstücke hätten sofort an die x, Herrn x weitergeleitet werden müssen.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt zu GZ. 0051369/2009 sowie in den Verfahrensakt zu GZ. 501/0021050t sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25.8.2010, zu welcher der Bw erschienen ist und gehört wurde. Als Zeuge einvernommen wurde unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht Herr x.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die x, x, hat im Standort x, eine gewerbliche Betriebsanlage (Autohaus) betrieben, welche in Jahre 2009 aufgelassen wurde.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.5.2009, GZ. 501/O021050k, wurden der x im Zusammenhang mit der Auflassung dieser Betriebsanlage notwendige Vorkehrungen mit Erfüllungsfrist jeweils 30.6.2009 vorgeschrieben.
Trotz mehrmaliger Urgenzen wurden die mit dem Bescheid vom 6.5.2009 vorgeschriebenen Auflagenpunkte 8, 9, 10 und 14 jedenfalls bis zum 29.9.2009 durch die x nicht erfüllt.
Gewerberechtlicher Geschäftsführer der x war im Tatzeitraum der Bw; zuständig für die Auflassung des Betriebsstandortes x, x, war Herr x als Baubeauftragter, davon betroffen waren auch die behördlichen Angelegenheiten.
Der Auflassungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.5.2009, wurde vom Bw auch an Herrn x mit der Aufforderung weitergeleitet, die Auflassungsvorkehrungen durchzuführen.
Nach Feststellung der Behörde, dass die vorgeschriebenen Auflassungsvorkehrungen nicht zeitgerecht durchgeführt wurden, erging von dieser ein Mahnschreiben, welches ebenfalls vom Bw an Herrn x weitergeleitet wurde.
Die x-Unternehmensleitung wurde vom Bw in keiner Phase des Auflassungsverfahrens – auch nicht nach dem Mahnschreiben des Magistrates Linz – darüber in Kenntnis gesetzt, dass offenkundig die bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflassungsvorkehrungen nicht fristgerecht durchgeführt wurden, er aber als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften und behördlichen Anordnungen in Zusammenhang mit dem Auflassungsverfahren verantwortlich ist und auch die möglichen strafrechtlichen Konsequenzen bei Nichtbeachtung der Anordnungen zu tragen hat.
Eine dezidierte Weisung, dass konkret die Auflassungsvorkehrungen vom Bw nicht veranlasst werden dürfen, ist von der Unternehmensleitung nicht erteilt worden.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt und dem Betriebsanlagenakt, GZ. 501/O021050d, sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung am 25.8.2010.
Aus dem vorliegenden Auflassungsakt geht eindeutig hervor, dass in dem vorgeworfenen Tatzeitraum die mit Bescheid der x vorgeschriebenen Auflassungsvorkehrungen nicht erfüllt worden sind. Diesbezüglich wurde auch ein Vollstreckungsverfahren eingeleitet.
In der Berufungsverhandlung wurde vom Bw glaubwürdig dargelegt, dass er im Tatzeitraum zwar gewerberechtlicher Geschäftsführer der x war, aber von der Direktion der x im Jahr 2006 die Zuständigkeit hinsichtlich der Auflassung des Standortes x sowohl die behördlichen als auch die vertragsrechtlichen Angelegenheiten betreffend an Herrn x übertragen wurde. Dies wurde vom Zeugen x auch bestätigt. Gleichzeitig geht aber auch aus der Aussage des Bw hervor, dass er die Unternehmensleitung nie über die mangelhafte Durchführung der vorgeschriebenen Auflassungsvorkehrungen informiert hat und begründet dies mit der Unternehmensstruktur bzw. der Befürchtung disziplinärer Konsequenzen bei Nichtbeachtung der vom Unternehmen (durch Weisung) vorgegebenen Zuständigkeiten. Dem steht allerdings die wiederholte Aussage des Zeugen x gegenüber, wonach der Bw sehr wohl die Möglichkeit gehabt hätte, die Auflassungsvorkehrungen zu veranlassen (vgl. Aussage Zeuge, Tonbandprotokoll Seite 3 und 4:"Herr x hätte die Möglichkeit gehabt, dass er sich um die Einhaltung der vorgeschriebenen Auflassungsvorkehrungen kümmert. Er hätte dann Kontakt mit unserer Finanzabteilung in Wien aufnehmen müssen... Der Weg wäre so gewesen, dass sich Herr x bezüglich der weiteren Vorgangsweise an den Finanzleiter wendet, dann hätte es einen Roundtable gegeben und wäre in weiterer Folge entschieden worden, wer zuständig ist."). Diese Aussage ist für das erkennende Mitglied auch glaubwürdig und nachvollziehbar, da nicht davon auszugehen ist, dass die Unternehmensleitung die Nichtbeachtung von behördlichen Anordnungen billigt und dem Bw strafrechtliche Konsequenzen zumutet. Die Behauptung des Bw, er habe von der Unternehmensleitung eine in diese Richtung gehende schriftliche Weisung erhalten, ist in Gesamtschau mit seinem sonstigen Vorbringen nicht glaubwürdig. Der Bw hat in den Gegenäußerungen zur Aussage des Zeugen x wiederholt betont, dass die Kontaktaufnahme mit der Unternehmensleitung bzw. Finanzabteilung nicht zielführend gewesen wäre (vgl. Aussage Bw, TBP S. 4: "...ich hätte dann den Auftrag bekommen, diese Dinge an Herrn x weiterzuleiten ...ich hätte auch keine Möglichkeiten gehabt, mit dem Finanzleiter darüber zu sprechen, weil ich eben nicht verantwortlich war."). Diese Aussagen sprechen dafür, dass der Bw ausschließlich mit Herrn x Kontakt gehalten hat, die Unternehmensleitung gar keine Kenntnis von den Mängeln im Auflassungsverfahren hatte und schon aus diesem Grund keine darauf Bezug nehmende schriftliche Anordnung erteilt haben kann. Dazu kommt, dass der Bw auch keine solche schriftliche Weisung vorlegen konnte, was bei den damit verbundenen weitreichenden Auswirkungen verwunderlich erscheint.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.
Gemäß § 370 Abs.2 leg. cit. ist der Geschäftsführer dann nicht verantwortlich, wenn er auf Grund einer besonderen Weisung des Gewerbeinhabers eine Verwaltungsvorschrift verletzt, wenn er glaubhaft zu machen vermag, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften unzumutbar war.
5.2. Fest steht nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt betreffend die gewerbliche Betriebsanlage der x im Standort x, dass die im Zusammenhang mit der Auflassung der gegenständlichen Betriebsanlage bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflassungsvorkehrungen nicht fristgerecht durchgeführt worden sind.
Der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.
5.3. Erwiesen und vom Bw auch nicht bestritten ist, dass der Bw im Tatzeitraum gewerberechtlicher Geschäftsführer der x war.
Damit hat der Bw als der im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der x die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung zu vertreten.
Soweit sich der Bw implizit auf die Bestimmung des § 370 Abs.2 GewO 1994 stützt, ist hiezu vorweg auszuführen, dass eine Befreiung von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nach dieser Bestimmung immer nur bezüglich jener Verwaltungsvorschrift Platz greifen kann, die auf Grund einer "besonderen Weisung" des Gewerbetreibenden übertreten wird (arg "Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften"). Die Weisung muss sich sohin auf das konkrete strafbare Verhalten beziehen; ist das strafbare Verhalten auf allgemeine Anordnungen zurückzuführen, bleibt der Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (siehe Kommentar zur GewO, Grabler-Stolzlechner-Wendl, 2. Auflage, Rz 12 und 16).
Eine solchermaßen gegebene Einschränkung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Geschäftsführers liegt gegenständlich nicht vor. Nach dem durchgeführten Beweisverfahren mangelt es hiefür schon an der Voraussetzung des Vorliegens einer besonderen Weisung des Gewerbeinhabers, dass die vorgeschriebenen Auflassungsvorkehrungen keinesfalls durchgeführt werden dürfen. Vom Bw konnte auch nicht glaubhaft gemacht werden, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.
Es wäre ob seiner Verantwortlichkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer am Bw gelegen, spätestens nach Erhalt des Mahnschreibens durch den Magistrat Linz über die nicht zeitgerechte Durchführung der Auflassungsvorkehrungen die Unternehmensleitung – sei es mündlich oder schriftlich –zu informieren und sich nicht auf die Zusagen des von der Unternehmensleitung als für die Auflassung zuständig Erklärten zu verlassen. Dass seitens des Bw eine solche Aufklärung an die Unternehmensleitung samt Hinweis über seine strafrechtliche Verantwortlichkeit versucht worden ist, wird vom Bw gar nicht behauptet. Vielmehr hat sich der Bw in seiner Rechtfertigung darauf zurückgezogen, dass er für die Auflassungsvorkehrungen nicht mehr zuständig gewesen sei, was ihn aber nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates nicht daran gehindert hätte, die Unternehmensleitung über die Untätigkeit des Herrn x zu informieren und auf die Einhaltung der bescheidmäßig vorgeschriebenen Auflagen zu drängen. Zu dieser Auffassung gelangt man nicht zuletzt auch durch die Aussage des in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen x, wonach der Bw durchaus die Möglichkeit gehabt hätte, sich um die Einhaltung der vorgeschriebenen Auflassungsvorkehrungen zu kümmern, wenn er Kontakt mit der zuständigen Abteilung des Unternehmens aufgenommen hätte.
Der Bw hat daher die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten.
6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Von der belangten Behörde wurden im angefochtenen Straferkenntnis Geldstrafen in der Höhe von jeweils 200 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro über den Bw verhängt.
Bei der Strafbemessung ging die Behörde auf Grund einer Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegen getreten. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend war kein Umstand.
Die verhängten Geldstrafen erscheinen im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat von vornherein nicht als überhöht. Durch die Tat wird das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung von Bescheidauflagen in Verbindung mit der Auflassung von gewerblichen Betriebsanlagen, die im speziellen Fall dem Schutz der Umwelt dienen, gefährdet. Allerdings erscheint die Herabsetzung der Geldstrafen im festgesetzten Ausmaß durch den im gegenständlichen Fall vorliegenden besonderen Umstand des Zuständigkeitsüberganges und der für den Bw nicht vorhersehbaren Unbedachtheit des für die Auflassung unternehmensintern zuständigen Rauch als gerechtfertigt.
Ein geringfügiges Verschulden für die Anwendbarkeit des § 21 VStG liegt nicht vor, da dem Bw angelastet werden muss, dass er nicht einmal versucht hat, die Unternehmensleitung zu kontaktieren, um trotz des Zuständigkeitsüberganges die Einhaltung der Auflassungsauflagen als gewerberechtlicher Geschäftsführer zu gewährleisten.
Zu II.:
Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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