Linz, 18.01.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 22.11.2010, GZ. Ge96-214-2010, wegen einer Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 72 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 22.11.2010, Ge96-214-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 5 und § 94 Z43 GewO 1994 idgF verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben in der Zeit zwischen dem 08.06.2010 und dem 11.06.2010 in Ihrer Werkstätte im Standort x, bei einem Chrysler Voyager die Reparatur der Kupplung (Kupplungstausch) gegen ein Entgelt von 755,- Euro durchgeführt und in der Zeit zwischen dem 16.06.2010 und dem 18.06.2010 bei einem Jeep Wrangler den Austausch des Kreuzgelenks bei der Vorderachse gegen ein Entgelt von 141,- Euro vorgenommen und somit das Gewerbe "Kraftfahrzeugtechniker" ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, der Beschuldigte sei nach wie vor der Ansicht, seine Gewerbeberechtigung nicht überschritten zu haben, zumal im Rahmen des Gewerbes des Kfz-Handels bestimmte Service- und Wartungsarbeiten an Fahrzeugen durchgeführt werden könnten, insbesondere die Montage und der Austausch schadhaft gewordener Bestandteile. Im Wesentlichen liege hier nichts anderes vor. Die Grenzen zu einer unzulässigen Reparatur seien fließend. Gemäß Aussendung der Wirtschaftskammer sei auch maßgeblich, dass die Eigenart des Betriebes durch bestimmte Maßnahmen nicht abgeändert werden dürfe, was gegenständlich der Fall sei. Richtig sei, dass die in der Strafverfügung angeführten Maßnahmen durch den Beschuldigten durchgeführt worden seien. Grundsätzlich würden im Unternehmen des Beschuldigten jedoch keine Reparaturen vorgenommen, man arbeite mit Partnerbetrieben zusammen. Sofern sich ein Kunde an das Unternehmen wende, vermittle man diese – je nach Automarke – an die jeweilige Fachwerkstätte weiter. Wie im Einspruch ausgeführt worden sei, sei der Beschuldigte geradezu überrumpelt worden, da er keine Reparaturen, außer die üblichen Service- und Wartungsarbeiten, bei der naturgemäß auch schadhaft gewordene Bestandteile gewechselt würden, durchführe. Es sei regelrechter Zeitdruck gemacht worden, der Beschuldigte sei zu den Reparaturen geradezu gedrängt worden. Es scheine fragwürdig, ob derartige Veranlassungen durch die Wirtschaftskammer rechtmäßig seien. Dies gerade in einem Bereich, in dem die Rechtslage unklar sei, welche Maßnahmen als zulässige Service- und Wartungsarbeiten und welche Maßnahmen als unzulässige Reparaturarbeiten zu werten seien.
Es werde daher erneut darauf verwiesen, dass der Beschuldigte der Ansicht gewesen sei, kleinere Reparaturen durchführen zu dürfen. Da durch die – ausnahmsweise – Vornahme dieser Maßnahmen der Gesamtcharakter des Unternehmens nicht geändert werde, sei der Beschuldigte nach wie vor der Ansicht, dass keine Gewerbeüberschreitung vorliege. Die Ansicht der Behörde werde allerdings zur Kenntnis genommen, weshalb der Beschuldigte nunmehr entsprechende Maßnahmen eingeleitet habe, um auch für derartige, grundsätzlich nicht durchgeführte Maßnahmen die Gewerbeberechtigung zu erlangen. Dies solle in den nächsten Wochen abgeschlossen sein.
In Anbetracht dieser Umstände habe für den Beschuldigten zumindest eine unklare Rechtslage vorgelegen, sodass ihm höchstenfalls ein derart geringes Verschulden treffe, dass die Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen würden, sollte man der Ansicht sein, dass hier eine Gewerbeüberschreitung vorliege.
Es werde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen, hilfsweise gegen den Beschuldigten eine Ermahnung gemäß § 21 VStG auszusprechen, wobei berücksichtigt werden möge, dass der Beschuldigte im Begriff ist, die gegenständliche Gewerbeberechtigung für die beanstandeten Maßnahmen zu erlangen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere in die von der Wirtschaftskammer Oö., Landesinnung Oö. der Kraftfahrzeugtechniker, vom 15.9.2010 vorgelegte Anzeige, samt dem darin enthaltenen Bericht des Detektivbüros x.
Da sich daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt eindeutig klären lässt und dieser vom Bw überdies nicht bestritten wird, sowie keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht vom folgenden Sachverhalt aus:
Der Bw ist im Besitz der Berechtigung für die Ausübung der Gewerbe "Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau, eingeschränkt auf MAG-Schweißarbeiten", "Handel" und "Vermietung von Maschinen und Werkzeugen", jeweils für den Standort x.
In der Zeit zwischen 8.6.2010 und 11.6.2010 wurde vom Bw in seiner Werkstätte im Standort x., bei einem Chrysler Voyager die Kupplung gegen ein Entgelt von 755 Euro, wobei für Materialeinsatz 465 Euro und für den Arbeitseinsatz 295 Euro verrechnet wurden, ausgetauscht.
In der Zeit zwischen 16.10.2010 und 18.6.2010 wurde bei einem Jeep Wrangler der Austausch des Kreuzgelenks bei der Vorderachse gegen ein Entgelt von 141 Euro (6 Euro Materialkosten und 135 Euro für den Arbeitsaufwand) vorgenommen.
Der für den Kupplungstausch notwendige Kupplungssatz wurde vom Bw bestellt, das für die Reparatur am Jeep Wrangler erforderliche Kreuzgelenk wurde vom Kunden beigebracht.
Für die durchgeführten Reparaturen wurden Rechnungen mit Datum 11.6.2010 und 18.6.2010 ausgestellt, die die geforderten Beträge ohne Ausweisung der Mehrwertsteuer beinhalten.
Der Bw verfügt nicht über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes "Kraftfahrzeugtechniker".
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil in Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
Nach § 5 Abs.1 leg.cit. dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich der einzelnen Gewerbes nicht anderes bestimmt.
Gemäß § 32 Abs.1 Z6 GewO 1994 stehen Gewerbetreibenden auch folgende Rechte zu:
Das Aufstellen, die Montage, der Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, die Nachfüllung von Behältern, das Anbringen von Zubehör und die regelmäßige Wartung der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände;
Gemäß § 94 Z43 leg.cit. ist das Gewerbe der Kraftfahrzeugtechniker ein reglementiertes Gewerbe.
Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
5.2. Vom Bw wird nicht bestritten, die im angefochtenen Straferkenntnis beschriebenen Reparaturarbeiten bei einem Chrysler Voyager und einem Jeep Wrangler im angeführten Tatzeitraum durchgeführt zu haben. Vom Bw wird allerdings eingewendet, dass diese Tätigkeiten von dem ihm nach § 32 Abs.1 Z6 GewO 1994 als Gewerbetreibenden zukommenden Nebenrecht umfasst sind und beruft sich auf eine Aussendung der Wirtschaftskammer Oö. über die dem Kfz-Händler zustehenden Nebenrechte.
Dieses Vorbringen ist jedoch aus folgenden Gründen nicht geeignet, das Straferkenntnis mit Erfolg zu bekämpfen:
Im oben zitierten § 32 GewO 1994 sind jene gesetzlich unmittelbar eingeräumten Handlungsbefugnisse aufgezählt, die Gewerbetreibenden gleichgültig ob sie Erzeuger, Händler oder Dienstleister sind, über den Umfang des jeweiligen Gewerbes hinaus sonst noch zukommen.
Richtig ist, dass der Bw über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes Handel verfügt und ihm demnach grundsätzlich auch die in § 32 Abs.1 Z6 genannten Nebenrechte zustehen, allerdings irrt der Bw über das Ausmaß der ihm damit zustehenden Befugnisse.
Das einem Gewerbetreibenden nach § 32 Abs.1 Z6 zukommende Nebenrecht umfasst das Aufstellen, die Montage, den Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, die Nachfüllung von Behältern, das Anbringen von Zubehör und die regelmäßige Wartung der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände.
Mit diesen Begriffen, wie Aufstellen, Montage etc. sind Tätigkeiten mit ausschließlichem Servicecharakter angesprochen; im Rahmen der Z6 sind folglich darüber hinausgehende Tätigkeiten, wie insbesondere Instandsetzungs- oder etwa Reparaturarbeiten an verkauften oder vermieteten Gegenständen nicht erlaubt (siehe hiezu Kommentar zur Gewerbeordnung Grabler-Stolzlechner-Wendl, 2. Auflage, RZ 15 zu § 32). Zudem sind diese Tätigkeiten lediglich an selbst hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenständen möglich.
Beim Austausch des Kreuzgelenkes beim Jeep Wrangler fehlt es für die Anwendbarkeit des § 32 Abs.1 Z6 schon an der erforderlichen Voraussetzung des Austausches bzw. Montage einer vom Bw als Gewerbetreibenden verkauften Ware.
Nach dem Akteninhalt und vom Bw unbestritten wurde das Kreuzgelenk nicht vom Bw verkauft, sondern von der Kundin zur Verfügung gestellt.
Ebenso wenig – wenngleich aus anderen Gründen – fällt die vom Bw vorgenommene Reparatur der Kupplung beim Chrysler Voyager unter die Bestimmung des § 32 Abs.1 Z6 GewO 1994.
Unzweifelhaft handelt es sich bei der Reparatur der Kupplung weder um ein Aufstellen noch um ein Anbringen von Zubehör oder die regelmäßig Wartung des vom Bw hergestellten Produktes. Selbstredend kann auch nicht von einem Nachfüllen von Behältern ausgegangen werden.
Auch kann der Kupplungstausch nicht als Austausch schadhaft gewordener Bestandteile gesehen werden, da sich nach dem Wortlaut der Z6 der Austausch eben auf einen Bestandteil des vom Bw verkauften Gegenstandes beziehen muss (arg.: Austausch schadhaft geworfener Bestandteile der verkauften Gegenstände). Gegenständlich wurde jedoch nicht ein Bestandteil der verkauften Kupplung ausgetauscht, sondern die Kupplung schlechthin.
Zum in Z6 noch verbleibenden Begriff der Montage wird der Rechtsansicht der Erstbehörde zugestimmt.
Wie bereits von der Erstbehörde ausgeführt, handelt es sich nach allgemeinem Sprachgebrauch bei der Montage um ein Einbauen oder Zusammenbauen von vorgefertigten Teilen. Ein Kupplungstausch stellt keine solche Montage im üblichen Sprachgebrauch dar, sondern handelt es sich um mechanische Arbeiten. Eine Reparatur der Kupplung geht jedenfalls über den Begriff der Montage hinaus.
Dafür spricht auch der vom Bw für die Reparatur verwendete zeitliche Arbeitsaufwand von 6,5 Stunden und der Umstand, dass die Notwendigkeit des Kupplungstausches erst nach dem vollständigen Zerlegen der Kupplung festzustellen war.
Aus diesen Gründen ist sohin die Erstbehörde zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Bw im angeführten Tatzeitraum durchgeführten Tätigkeiten keine Nebenrechte im Sinne des § 32 Abs.1 Z6 GewO 1994 darstellen und der Bw sohin seine eingeräumten Handlungsbefugnisse überschritten hat.
Demgemäß ist auch die Frage, ob das weitere Erfordernis des § 32 Abs.2 GewO 1994, nämlich die Erhaltung des wirtschaftlichen Schwerpunktes und der Eigenart des Betriebes, vorliegt, nicht zu prüfen.
Unabhängig davon ist aber zu bemerken, dass auch diese Voraussetzung zumindest zweifelhaft ist, wenn man die für die Reparaturen verwendeten Arbeitszeiten betrachtet.
5.3. Zum Verschulden ist auszuführen:
Die Gewerbeordnung sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen.
Soweit sich der Bw auf die Stellungnahme der Oö. Wirtschaftskammer beruft, ist dem entgegenzuhalten, dass aus dieser klar hervorgeht, dass im Rahmen des Kfz-Handels lediglich Service- und Wartungsarbeiten an Fahrzeugen und diese auch nur sehr eingeschränkt durchgeführt werden dürfen. Dies geht zum einen aus dem Einleitungssatz hervor und zum anderen auch aus den angeführten Beispielen für zulässige Service- und Wartungsarbeiten.
Davon abgesehen besteht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für einen Gewerbetreibenden grundsätzlich die Verpflichtung, sich mit den gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich der Gewerbeausübung laufend vertraut zu machen. Sollten für einen Gewerbetreibenden Zweifel hinsichtlich seiner ihm zustehenden Handlungsbefugnisse bestehen, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde (die Wirtschaftskammer ist nicht die zuständige Behörde) Auskunft einzuholen, wenn er dies unterlässt, vermag ihn die Unkenntnis der Vorschriften nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0281 und 2.10.2003, Zl. 2003/09/0126, mwN). Für den Bw gilt dies umso mehr, als gegen ihn bereits eine einschlägige Vorstrafe vorliegt.
Der Bw hat die Tat sohin auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis auf sämtliche Strafbemessungsgründe Bedacht genommen. Sie hat ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, Vermögen in der Höhe von 50.000 Euro und keine Sorgepflichten angenommen. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten. Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, straferschwerend wurde festgestellt, dass gegen den Bw bereits eine einschlägige Vorstrafe vorliegt und er sohin von der Überschreitung der bestehenden Gewerbeberechtigung durch die gegenständlichen Reparaturarbeiten wissen musste.
Die verhängte Geldstrafe ist auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat angemessen; durch die Tat wird das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung und einem geordneten Wettbewerb verletzt. Nicht zuletzt befindet sich die verhängte Geldstrafe auch im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens, der bis zu 3.600 Euro reicht.
Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzung, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt. Ein solche wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt.
Angesichts der Tatsache, dass dem Bw durch seine einschlägige Vorstrafe die Unrechtmäßigkeit seiner Tat bewusst sein musste, kann keinesfalls von einem geringen Schuldgehalt ausgegangen werden.
Soweit der Bw vorbringt, dass er von der Kundin geradezu zu den Reparaturen gedrängt worden sei, ist dem entgegenzuhalten, dass dies im Wirtschaftsleben wohl des Öfteren vorkomme, dies aber niemals eine Rechtfertigung für ein strafbares Verhalten sein kann. Vielmehr liegt es im Verantwortungsbereich des Gewerbetreibenden, dem ja der Umfang der bestehenden Gewerbeberechtigung bekannt sein muss, keine Aufträge anzunehmen, die über die mit der Gewerbeberechtigung erteilten Befugnisse hinausgehen.
II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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