Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252679/3/Py/Pe

Linz, 01.02.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Dezember 2010, GZ: 0048995/2010, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.   Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis behoben.

 

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Strafverfahren.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 22, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 65 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Dezember 2010, GZ: 0048995/2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw)  wegen Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs.1, 2 und 4 iVm § 28 Abs.1 Z2 lit.c, d und f Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 105 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben zu verantworten, dass Sie am 14.10.2010 gegen 15:30 Uhr den Kontrollorganen der Abgabenbehörde den Zutritt zur Baustelle auf dem Grundstück x, Katastralgemeinde x in x verweigert haben, obwohl auf diesem Grundstück Ausländer beschäftigt wurden und gemäß § 26/2 AuslBG Organe der Abgabenbehörde sowie die Organe der Träger der Krankenversicherung zur Durchführung ihrer Aufgaben berechtigt sind, die Betriebsstätten (Baustellen) zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist. Weiters haben Sie die Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dadurch beeinträchtigt, indem Sie vereitelt haben, dass die Identität der auf der o.a. Baustelle tätigen Personen festgestellt und überprüft werden konnte, obwohl Grund zur Annahme bestand, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelte, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass aufgrund der Darstellungen in der Anzeige des Finanzamtes Linz vom               2. November 2010 sowie aufgrund der von zwei Kontrollorganen angelegten Aktenvermerke über die Kontrolle vom 14. Oktober 2010 der im Spruch dargestellte Sachverhalt erwiesen ist. Da die Bw den Kontrollorganen des Finanzamtes den Zutritt zur Baustelle verweigert hat und diese daher an der Durchführung der Kontrolle gehindert hat, ist der Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt. Indem sich die Bw zum Tatvorwurf nicht äußerte, ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit für die belangte Behörde erwiesen.

 

Zur Strafhöhe wird festgehalten, dass auf Grund der Unbescholtenheit und mangels Erschwerungsgründen die Verhängung der gesetzlich normierten Mindeststrafe tatangemessen erscheint.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 5. Jänner 2011.

 

Darin bringt die Bw vor, dass sie nicht Eigentümerin des gegenständlichen Grundstücks ist, sondern ihr Ehegatte, Herr x. Zum Sachverhalt wird in der Berufung zusammenfassend ausgeführt, dass am 14. Oktober 2010 Herr x, der vom Gatten der Bw mit dem Verputzen zweier Fenster beauftragt worden war, die auf dem Grundstück befindliche Bauhütte abbaute. Als die Bw, die sich zu diesem Zeitpunkt auf der anderen Grundstücksseite befand, bemerkte, dass unbekannte Personen das Grundstück betreten und versuchen, durch die Terrassentür in das Haus einzudringen, eilte sie dorthin. Daraufhin wies eine der Personen eine Art Plakette kurzzeitig über eine Distanz von 2 m vor, welche die Bw nicht erkennen konnte und behauptete, er wäre vom Finanzamt und möchte das Haus betreten. Daraufhin stellte die Bw die Frage, ob er dies überhaupt dürfe. Dazu gab die Person zur Antwort, er sei vom Finanzamt und dürfe alles. Diese Aussage wurde von der Bw bezweifelt. Der Gatte der Bw, der den Vorgang beobachtet hat, nahm telefonisch mit dem Rechtsfreund Kontakt auf und erhielt die Auskunft, dass den Kontrollorganen das Betreten des Hauses, welches eine Wohnung darstellt, auf Grund des Staatsgrundgesetzes zum Schutz des Hausrechtes ohne richterlichen Auftrag nicht gestattet ist. Es wurden jedoch zu keiner Zeit von der Beschuldigten die Kontrollorgane am tatsächlichen Betreten des Hauses gehindert, nur hatten diese offensichtlich auf Grund der Frage der Bw hievon Abstand genommen. Es wurden von den Kontrollorganen die auf dem Grundstück befindlichen Personen, nämlich Herr x sowie seine Mitarbeiter, kontrolliert. In weiterer Folge hat der Gatte der Bw die im Haus legal tätigen Arbeiter der beauftragten Firma vor das Haus gebeten und die Kontrollorgane haben die Kontrolle durchgeführt, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen ist. Es wurde dann noch vom Gatten der Bw den Kontrollorganen ausdrücklich angeboten, das Haus zu betreten, was jedoch von diesen nicht gewünscht wurde. Eine entsprechende Belehrung der Bw oder ihres Ehegatten hat niemals stattgefunden.

 

In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht den Bestimmungen des § 44a VStG entspricht. Von der belangten Behörde wurde der angefochtene Bescheid gefällt, ohne der Bw Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und ohne sie Kenntnis von den Verfahrensergebnissen nehmen zu lassen. Zudem liegt keine ausreichende Begründung vor.

 

Zur Strafbemessung wird angeführt, das einem Entschuldigungsgrund im Sinn des § 5 Abs.2 VStG nahekommende Umstände vorlagen und bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt wurde, dass die Bw nur 750 Euro netto monatlich verdient und sorgepflichtig für zwei Kinder ist, weshalb jedenfalls eine Anwendung des § 20 VStG, allenfalls ein Vorgehen nach § 21 VStG gerechtfertigt wäre.

 

3. Mit Schreiben vom 12. Jänner 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid zu beheben ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 26 Abs.1 AuslBG sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

 

§ 26 Abs.2 AuslBG lautet:

Die im Abs.1 genannten Behörden und Organe der Abgabenbehörden sowie die Träger der Krankenversicherung sind zur Durchführung ihrer Aufgaben berechtigt, die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist.

 

§ 26 Abs.3 AuslBG lautet:

Die im Abs.1 genannten Behörden und Organe der Abgabenbehörden und die Träger der Krankenversicherung haben bei Betreten des Betriebes den Arbeitgeber, in jenen Fällen, in denen Arbeitgeber Arbeitsleistungen bei einem Auftraggeber erbringen lässt, auch diesen, oder deren Bevollmächtigte und den Betriebsrat von ihrer Anwesenheit zu verständigen; hiedurch darf der Beginn der Betriebskontrolle nicht unnötig verzögert werden. Vor Beginn der Betriebskontrolle ist in Betrieben, die der Aufsicht der Bergbehörden unterliegen, jedenfalls der Bergbauberechtigte oder ein von ihm namhaft gemachter Vertreter zu verständigen. Auf Verlangen haben sich die einschreitenden Organe durch einen Dienstausweis auszuweisen. Dem Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigten sowie dem Betriebsrat steht es frei, die einschreitenden Organe bei der Amtshandlung im Betrieb zu begleiten; auf Verlangen der einschreitenden Organe sind der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigte hiezu verpflichtet. Die Betriebskontrolle hat tunlichst ohne Störung des Betriebsablaufes zu erfolgen.

 

§ 26 Abs.4 AuslBG lautet:

Die Organe der Abgabenbehörde sind im Rahmen ihrer Kontrolltätigkeit nach diesem Bundesgesetz befugt, die Identität von Personen festzustellen sowie Fahrzeuge und sonstige Beförderungsmittel anzuhalten und zu überprüfen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden. Die Organe der Abgabenbehörde sind, wenn wegen Gefahr im Verzug das Einschreiten von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht abgewartet werden kann, auch ermächtigt, Ausländer für die Fremdenpolizeibehörden festzunehmen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass diese Ausländer im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben oder ausüben wollen, ohne dazu berichtet zu sein, und sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Den Organen der Abgabenbehörde kommen dabei die im § 35 VStG geregelten Befugnisse der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu. Die Ausländer sind unverzüglich der Fremdenpolizeibehörde oder der nächstgelegenen Sicherheitsdienststelle zu übergeben.

 

Gemäß § 26 Abs.4a AuslBG ist die Feststellung der Identität das Erfassen der Namen, des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit. Sie hat mit der vom Anlass gebotenen Verlässlichkeit zu erfolgen. Menschen, deren Identität festgestellt werden soll, sind hievon in Kenntnis zu setzen. Jeder Betroffene ist verpflichtet, an der Identität seiner Feststellung mitzuwirken und die unmittelbare Durchsetzung der Identitätsfeststellung zu dulden.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z2 AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer

a)    entgegen § 3 Abs.4 eine Ausländer beschäftigt, ohne die Beschäftigung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice rechtzeitig anzuzeigen,

b)    entgegen dem § 18 Abs.5 und 6 die Arbeitsleistungen eines Ausländers in Anspruch nimmt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice rechtzeitig anzuzeigen,

c)     seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs.1 nicht nachkommt oder

d)    entgegen § 26 Abs.2 den im § 26 Abs.1 genannten Behörden und Rechtsträgern den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen, auswärtigen Arbeitsstellen und Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer oder das Befahren von Privatstraßen nicht gewährt,

e)    entgegen dem § 26 Abs.3 die Durchführung der Amtshandlung beeinträchtigt, oder

f)      entgegen dem § 26 Abs.4 und 4a die Durchführung der Amtshandlung beeinträchtigt

mit Geldstrafe von 150 Euro bis 5.000 Euro, im Fall der lit. c bis f mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro.

 

§ 22 Abs.1 VStG lautet:

Hat jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen oder fällt eine Tat unter mehre einander nicht ausschließende Strafdrohungen, so sind die Strafen nebeneinander zu verhängen.

 

Gemäß § 44a VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten

1.   die als erwiesen angenommene Tat;

2.   die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3.   die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4.   den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5.   im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

5.2. Der Verwaltungsgerichtshof führt im Zusammenhang mit Übertretungen gemäß § 26 iVm § 28 Abs.1 Z2 AuslBG unter Hinweis auf weitere Judikatur (vgl. VwGH vom 27.6.2001, Zl. 98/09/0363) aus, dass gemäß § 44a Z1 VStG der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, u.a. die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten hat. Diese muss also im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Dabei ist die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. verstärkter Senat VwSlg. 11466A/1984 und VwSlg 11894A/19985 sowie VwGH vom 13.9.1999, Zl. 98/09/0084). Ist daher im Spruch die Tat so umschrieben, dass eine Zuordnung zu mehreren Tatbeständen möglich ist, so verstößt der Spruch ebenfalls gegen diese Bestimmung (vgl. u.a. VwGH vom 12.3.21992, Zl. 91/06/0161). In der Tatumschreibung muss etwa auch zum Ausdruck kommen, ob ein bestimmter Beschuldigter die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortlicher begangen hat (vgl. Verstärkter Senat VwSlg. 12375/A).  

 

Im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses wird der Bw sowohl ein Verstoß gegen § 26 Abs.1 VStG (Verletzung von Mitteilungspflichten), als auch gegen § 26 Abs.2 AuslBG (Verweigerung des Zutritts) sowie gegen § 26 Abs.4 AuslBG (Beeinträchtigung der Amtshandlung durch Verweigerung der Identitätskontrolle) zur Last gelegt. Dabei handelt es sich jedoch um jeweils unterschiedliche – von einander verschiedene – Verhalten, die somit selbständige Delikte bilden, die auch getrennt zu bestrafen sind. Seitens der belangten Behörde wurde über die Bw auf Grund der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen jedoch eine einheitliche Gesamtstrafe verhängt. Wird im Fall des Vorliegens mehrerer Verwaltungsübertretungen eine einheitliche Strafe verhängt, so wird dem Beschuldigten durch die Nichtanwendung des § 22 VStG die Möglichkeit genommen, sich gegen die Verfolgung jedes einzelnen der ihm zur Last gelegten Delikte zur Wehr zu setzten (vgl. VwGH vom 28.9.1988, Zl. 88/02/0055, vom 16.12.1987, Zl. 87/02/0073, 0074). Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des Schuldspruches liegt vor, wenn sich daraus gemäß § 44a Z3 VStG ergibt, dass für sämtliche angelastete Verstöße nur eine einzige Geldstrafe und Ersatzarreststrafe verhängt worden ist, obwohl der Schuldspruch mehrere Übertretungen umfasst. Damit ist nicht erkennbar, wie hoch das Ausmaß der Strafe für jede einzelne der zusammengefassten Übertretungen ist, sodass keine nachprüfende Kontrolle des VwGH möglich ist, ob die belangte Behörde von dem ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. VwGH vom 29.4.1994, Zl. 93/17/0029, vom 27.11.1990, Zl. 90/04/0066).

 

Neben der mangelhaften Tatanlastung entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses auch hinsichtlich der über die Bw verhängten Strafe nicht den gesetzlichen Erfordernissen. Dem erstinstanzlichen Straferkenntnis lässt sich nicht entnehmen – auch nicht in Verbindung mit seiner Begründung – wie die verhängte Gesamtstrafe auf die zu Last gelegten Verwaltungsübertretungen aufzuteilen ist. Es liegt daher kein Maßstab vor, anhand dessen sich zweifelsfrei beurteilen lässt, ob eine Festsetzung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat dem im Strafverfahren geltende Verbot der reformatio in peius (vgl. § 51 Abs.6 VStG) gerecht wird. Diese Folge einer Fehlleistung der Behörde erster Instanz kann im Beschwerdefall von der Berufungsbehörde nicht mehr saniert werden (vgl. VwGH v. 30. 6. 1994, Zl. 94/09/0049).

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

VwSen-252679/3/Py/Pe vom 1. Februar 2011

 

Erkenntnis

 

VStG §§ 22, 44a

AuslBG §§ 26, 28

 

 

§ 26 Abs 1 AuslBG, § 26 Abs 2 AuslBG sowie § 26 Abs 4 AuslBG umschreiben jeweils ein unterschiedliches Tatverhalten. Durch Verstöße gegen diese Vorschriften werden auch verschiedene Verwaltungsvorschriften verletzt, sodass damit selbständige Delikte begangen werden, die auch getrennt zu bestrafen sind.

 

 

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