Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390302/3/SR/Sta

Linz, 17.01.2011

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der x, Geschäftsführerin der x, x, gegen das [gegenüber x als "Geschäftsführer der x" erlassene] Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg, Freinbergstraße 22, 4020 Linz, Gz. BMVIT-635.540/0428/10, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Telekommunikationsgesetz (TKG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. Die Einschreiterin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

 Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg wurde x als Geschäftsführer der Firma x (im Folgenden: Beschuldigter) wie folgt für schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben es als Geschäftsführer, und damit als gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001), zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. x, x, zu verantworten, dass – ausgehend von der Telefonnummer +x, welche auf x, Fa. x, registriert ist – durch eine Mitarbeiterin dieses Unternehmens

1)    am 10.05.2010 um 10:41 Uhr, und

2)    am 12.05.2010 um 14.24 Uhr

jeweils ein Anruf zu Zwecken der Direktwerbung [Werbung für x] bei Hrn. x, an dessen Arbeitsplatz x, unter der Telefonnummer x ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers [x, x], oder einer Person, welche vom Teilnehmer zur Benutzung des Anschlusses ermächtigt war, durchgeführt worden ist."

Dadurch habe der Beschuldigte jeweils eine Verwaltungsübertretung zu 1) und 2) nach § 107 Abs. 1 TKG iVm § 109 Abs. 3 . 19 TKG begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschuldigten gemäß  § 109 Abs. 3 Z. 19 TKG zu jedem Spruchpunkt eine Geldstrafe in der Höhe von 370,-- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen, verhängt.

Zum Sachverhalt führte die belangte Behörde aus, dass der Anzeiger Anrufe erhalten habe, wobei ihm mitgeteilt worden sei, dass seine Gattin bei einem Gewinnspiel etwas gewonnen habe. Nach dem Hinweis des Anzeigers auf die Unzulässigkeit von Werbeanrufen sei das Gespräch beendet worden.

Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung habe der Beschuldigte nicht reagiert. Von der Firma x sei der belangten Behörde mitgeteilt worden, dass die Firma x im Auftrag der Firma x die gegenständlichen Anrufe durchgeführt habe. Zur Rufnummer x läge eine Zustimmung für telefonische Werbung vor, welche von x am 26. Mai 2009 durch ein opt-in auf der Internetseite x erteilt worden wäre. Die Registrierung sei vom Computer mit der IP-Adresse x aus durchgeführt worden.

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens habe x sowohl die Registrierung als auch die Erteilung einer Zustimmung in Abrede gestellt. Das Handy mit der angeführten Nummer sei zwar auf sie registriert, werde aber ausschließlich von ihrem Gatten, dem Anzeiger, benutzt.

Aufgrund der Angaben des Anzeigers, seiner Gattin und der Tatsache, dass der Beschuldigte die vorgeworfene Gesetzesverletzung nicht bestritten habe und die Firma x mit der Telefonwerbung beauftragt gewesen sei, sei die dem Beschuldigten vorgeworfene Gesetzesverletzung als erwiesen anzusehen.

Die Firma x habe in ihrem Schreiben vom 1. Juli 2010 mitgeteilt, dass durch einen verbindlichen Gesprächsfaden ausgeschlossen sei, dass ein Verkaufsgespräch mit anderen Personen als den vorgegebenen durchgeführt werde. Damit sei indirekt bestätigt, dass Zweck des Anrufes bei dem Anzeiger die Führung eines Verkaufsgespräches gewesen sei, welches offensichtlich mit der Mitteilung, seine Gattin habe bei einem Gewinnspiel etwas gewonnen, eingeleitet worden sei. Die Anrufe hätten daher den Zweck verfolgt, "etwas (vermutlich x-Lose, da die Anruferin angab, von der x zu sein) zu verkaufen". Daher seien die Anrufe als Werbeanrufe zu qualifizieren.

Der Geschäftsführer der Firma x habe diese Gesetzesverletzung zu verantworten. Hinsichtlich des Verschuldens sei Fahrlässigkeit anzunehmen, weil der Beschuldigte mangelndes Verschulden nicht glaubhaft gemacht habe.

Bei der Bemessung der Strafe habe die belangte Behörde auf § 19 VStG Bedacht genommen. Mildernd sei die bisherige Unbescholtenheit gewertet worden; straferschwerende Umstände seien nicht hervorgekommen.  

2. Das vorliegende Straferkenntnis, das als Adressat den Beschuldigten als "Geschäftsführer der x" aufweist und ihm eingeschrieben zugestellt werden sollte, wurde von der Geschäftsführerin der x (im Folgenden: Einschreiterin) vermutlich am 27. August 2010 (Poststempel) übernommen.

Dem Vorlageakt ist zu entnehmen, dass der erste Zustellversuch an den Beschuldigten scheiterte, da die Firma x an der Adresse x, x, unbekannt war.

Gegen das der Einschreiterin an der zutreffenden Firmenanschrift ausgefolgte Straferkenntnis hat sie als "Geschäftsführerin der x, x Widerspruch erhoben.

In der Begründung führte sie ohne Bezugnahme auf den Beschuldigten oder auf eine bestehende Vollmacht wie folgt aus:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

 

hiermit gehe ich in Widerspruch oben genannten Straferkenntnisses.

Folgende Gründe sprechen dagegen.

 

  1. Mit Herrn x wurde nie ein Werbegespräch geführt, lediglich wurde nach x gefragt.
  2. Desweiteren liegt für die Telefonnummer x und den damit verbundenen Namen x ein opt-in vor. (x).

 

Mit freundlichen Gründen

GF x"

3. Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg hat den Verwaltungsakt GZ. BMVIT-635.540/0428/10, samt Berufungsschrift vorgelegt. 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vorlageakt.

Aufgrund des Zustellvermerks des Zustellers am Rückschein wurde mit der Einschreiterin Rücksprache gehalten.

Über Befragen gab die Einschreiterin am 17. Jänner 2011 an, dass der Beschuldigte nicht der Geschäftsführer sondern lediglich ein Mitarbeiter der Firma x sei. Geschäftsführerin der angesprochenen Firma sei sie. Sie verfüge über eine Bevollmächtigung zur Entgegennahme von Schriftstücken, die an Mitarbeiter adressiert sind.

Eine Vollmacht zur Erhebung der gegenständlichen Berufung habe sie nicht und eine solche habe auch zum Zeitpunkt der Einbringung nicht bestanden. Sie könne jedoch eine Vollmacht vom Beschuldigten erlangen und diese nachbringen.

3.1. Entscheidungsgrundlage bildet der in den Punkte 1, 2 und 3 wiedergegebene relevante Sachverhalt. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt fest:

Die belangte Behörde hat die Zustellung des vorliegenden Straferkenntnisses an den Beschuldigten x mittels eingeschriebener Briefsendung veranlasst. Zugestellt wurde das eingeschriebene Straferkenntnis jedoch an die Einschreiterin. Die Zustellung erfolgte spätestens am 27. August 2010 (Poststempel).

Am 1. September 2010 hat die Einschreiterin als Geschäftsführerin der Firma x ein Rechtsmittel gegen das an den Beschuldigten x gerichtete Straferkenntnis eingebracht. Der Schriftsatz war mit dem Firmenlogo versehen und wurde von der Einschreiterin als Geschäftsführerin unterfertigt.

3.2. Dem Vorlageakt kann keine Vollmacht entnommen werden, aus der sich eine Bevollmächtigung der Einschreiterin ableiten ließe. Während des Verfahren hat sich die Einschreiterin auch nicht auf eine derartige Vollmacht berufen. Im Gegenteil, dem Berufungsschriftsatz und der Unterfertigung ist eindeutig zu entnehmen, dass die Einschreiterin als Geschäftsführerin der Firma x ein Rechtsmittel gegen das gegenständliche Straferkenntnis eingebracht hat.

Wie aus dem Aktenvermerk vom 17. Jänner 2011 zu ersehen ist, hat die Einschreiterin zwar über eine Bevollmächtigung zur Entgegennahme von Schriftstücken, die dem Beschuldigten persönlich bzw an der Firmenadresse zugestellt werden sollen, verfügt, eine Vollmacht zur Vertretung im hier anhängigen Verwaltungsstrafverfahren hat weder zum Zeitpunkt der Berufungseinbringung noch innerhalb der Rechtsmittelfrist bestanden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 51 Abs. VStG steht den Parteien das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat [....] zu.

 

Nach § 8 AVG sind Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.

 

Gemäß § 10 AVG können sich die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte natürliche Personen, juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden; zu ihrer Beurkundung genügt ein Aktenvermerk. Schreitet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ein, so ersetzt die Berufung auf die ihr erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis. 

 

4.2. Partei im gegenständlichen Verfahren ist der Beschuldigte und nicht die Einschreiterin. Mangels einer Bevollmächtigung zum Zeitpunkt der Berufungserhebung ist die Einschreiterin nicht als Vertreterin anzusehen und war diese auch nicht berechtigt eine Berufung gegen das Straferkenntnis, das gegenüber dem Beschuldigten ergangen ist, zu erheben.

 

Selbst wenn die Einschreiterin nachträglich eine Vollmachtsurkunde erstellen und vorlegen würde, hätte dies auf das vorliegende Verfahren keinen Einfluss. Erfolgt nämlich die Begründung eines Vollmachtsverhältnisses zur Vertretung bei einer fristgebundenen Verfahrenshandlung erst nach Fristablauf, bewirkt dies nicht die Rechtswirksamkeit der von der noch nicht Bevollmächtigten seinerzeit gesetzten Verfahrenshandlung. Anders läge der Fall, wenn das Vollmachtsverhältnis schon zum Zeitpunkt der Verfahrenshandlung bestanden hätte und nur nachträglich beurkundet worden wäre.

 

4.3. Da die Einschreiterin weder zum Zeitpunkt der Berufungserhebung noch während der Berufungsfrist zur von ihr gesetzten Verfahrenshandlung bevollmächtigt worden ist, war die von ihr als Geschäftsführerin der Firma x verfasste und eingebrachte Berufung als unzulässig zurückzuweisen.

 

5. Die Einschreiterin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

 

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