VwSen-165614/13/Br/Th

2. Dem trat der Berufungswerber mit seiner, mangels im Akt erliegenden Zustellnachweises betreffend die Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses, als rechtzeitig zu wertenden Berufung entgegen.

Darin führt der Berufungswerber im Ergebnis aus nicht zu wissen wer das Fahrzeug zur fraglichen Zeit in Österreich gelenkt hätte.  Es wären an diesem Tag seine Frau, sein Vater und zwei Cousins mit diesem KFZ nach Deutschland unterwegs gewesen.

Zur Identifizierung benötige er ein Beweisfoto.

2.2. Mit diesem Berufungsvorbringen vermag der Berufungswerber eine Rechtswidrigkeit des Schuldspruches nicht aufzuzeigen!

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war gemäß der bestreitenden Verantwortung in Wahrung der durch Art. 6 EMRK intendierten Rechte zwecks unmittelbarer Beweisaufnahme durch Anhörung des Berufungswerbers geboten (§ 51e Abs.1 VStG).

Der Berufungswerber nahm an der Berufungsverhandlung vom 25.1.2011 nicht teil.  Die Ladung ist ihm jedoch urlaubsbedingt offenbar nicht zugekommen. Auch die Behörde erster Instanz blieb dem Termin fern.

Im Zuge einer mit dem Berufungswerber erfolgten fernmündlich und per E-Mail erfolgten Kontaktaufnahme wurde ihm für den 15.2.2011 ein neuer Termin zu Berufungsverhandlung zugestellt.

Letztlich verzichtete der Berufungswerber unter Hinweis auf die für ihn aus beruflichen Gründen nicht mögliche Anreise auf die Anhörung vor der Tatsacheninstanz. Im Ergebnis vermeinte er letztlich unter Hinweis auf seine Einkommenssituation und seine Sorgepflichten es wolle zumindest die Strafe ermäßigt werden.

Damit erübrigt sich die Durchführung einer (weiteren) Berufungsverhandlung.

3.1. Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie durch Beischaffung des Radarbildes und diesbezüglich dem Berufungswerber gewährten Parteiengehörs mit h. per FAX übermittelten Schreiben vom 23.12.2010. Die Ladung zur Berufungsverhandlung am 25.1.2011 ging dem Berufungswerber wegen angeblicher Urlaubsabwesenheit nicht zu. Sie langte am 27.1.2011 an die Berufungsbehörde zurück.

Im Wege der Webpage des Berufungswerbers „X“ wurde dessen mobiler Fernsprechanschluss in Erfahrung gebracht. Ebenfalls wurde im Wege der Stadt Offenbach der Eintrag im Gewerberegister beigeschafft.

Über telefonische Rücksprache erklärte der Berufungswerber per E-Mail vom 27.1.2011 und 31.1.2011, dass er die ihm für den 15.2.2011 zugegangene Ladung zur Berufungsverhandlung aus beruflichen Gründen nicht befolgen könne u. wolle (AV ON 10).

Er bat im Ergebnis unter Hinweis auf den Umstand, „nicht zu wissen wer gefahren sei“ um Reduzierung der Geldstrafe und verzichtete dabei auf die Anhörung bzw. unmittelbare Darlegung seiner Verantwortung vor der Berufungsbehörde.

Er benannte sein Einkommen und seine Sorgepflichten gegenüber der Berufungsbehörde an, wobei er dies mit dem E-Mail vom 31.1.2011 schriftlich ausführte (ON 12).

4. Sachverhalt:

Das gegenständliche Fahrzeug ist laut Anzeige in Flensburg auf den Berufungswerber registriert.

Am 3.8.2010 wurde ihm von der Erstbehörde angeblich ohne Zustellnachweis eine Aufforderung zur Lenkerbekanntgabe übermittelt. Diese soll gemäß dem Aktenvermerk der Sachbearbeiterin der Behörde erster Instanz am 12.10.2010 ohne Zustellnachweis expediert worden aber ohne Rückmeldung verblieben sein. Die daraufhin dem Berufungswerber als „präsumtiven“ Lenker am 21.9.2010 nachweislich übermittelte Aufforderung zur Rechtfertigung blieb ebenfalls unbeantwortet (Ebenfalls AV der Sachbearbeiterin vom 12.10.2010).

Auch mit h. Parteiengehör vom 21.12.2010 und abermals vom 27.01.2011 wurde der Berufungswerber gesondert auf die Bedeutung der Mitwirkungspflicht hingewiesen.

4.1. Der Berufungswerber gab abschließen über h. Aufforderung vom 28.1.2011 sein Einkommen als Selbständiger mit jährlich 25.000 Euro an, wobei er für drei Kinder und seine Ehefrau sorgepflichtig ist. Für das außereheliche Kind hat er monatlich  377 Euro an Unterhalt zu leisten.

Im Gewerberegister wird  das Gewerbe des  Berufungswerbers mit „Kleintransport und Kurierdienst sowie Reinigung nach Hausfrauenart“ beschrieben.

Im Internetauftritt wird die Tätigkeit mit „Direkttransporte, Sonderfahrten, Feste Touren, Umzüge, Privatumzüge, Reinigung, Büroreinigung und Sonderaktionen“ dargestellt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Auf dem Radarfoto ist das Kennzeichen des vom Berufungswerber gehaltenen Kraftfahrzeuges im „Vergrößerungsfeld“ gut erkennbar. Auch die Tatzeit ist neben der gemessenen Fahrgeschwindigkeit von 177 km/h am Radarfoto festgehalten. Dass der Tatort in der Anzeige korrekt bezeichnet ist steht für die Berufungsbehörde ebenfalls außer Zweifel. Das Messergebnis blieb im übrigen unbestritten.

Sohin kann mangels anderer indizierter Lenker nur der Berufungswerber selbst als Lenker zum Zeitpunkt der Geschwindigkeitsüberschreitung in Betracht kommen.

Der Berufungswerber hat während des gesamten Verfahrens kein Vorbringen getätigt, welches geeignet wäre Zweifel über seine eigene Fahrzeugführerschaft aufkommen zu lassen. Sein im Ergebnis bestreitendes Berufungsvorbringen wurde bei der bloßen Behauptung belassen, dass auch andere Personen im Fahrzeug unterwegs gewesen sein könnten, ohne die auch nur im Ansatz glaubhaft und nachvollziehbar zu untermauern.

Er scheint grundsätzlich über die Würdigung von Fakten im Irrtum zu sein, wenn er etwa  im Schreiben vom 10.12.2010 abermals auf die ihm vorschwebende Beweisführungspflicht  durch ein sogenanntes Frontfoto verweist und vermeint darauf ein Recht zu haben. Auch mit dem Hinweis auf die angeblich anders gestaltete Rechtslage in Deutschland ist für ihn nichts zu gewinnen, weil die Beweisführung und Beweiswürdigung nicht formgebunden ist, sodass letztlich auch der Beweis auf Indizien gestützt werden kann.

Das er nicht  in der Lage wäre sich Informationen darüber zu beschaffen wem er allenfalls das KFZ zum Lenken an der vom Wohnort des Berufungswerbers etwa  600 km entfernt liegenden Örtlichkeit überlassen hätte ist nicht glaubwürdig. Im gesamten Verfahren wird keinerlei Vorbringen getätigt welches auf eine andere als seine Person als Lenker hindeuten würde.

Wer sonst als der Fahrzeughalter selbst soll hier in lebensnahmer Würdigung der Beweislage sein eigenes Fahrzeug gelenkt haben (vgl VwGH 20.09.1996, 96/17/0320). Die Behauptung nicht zu wissen wer als Lenker in Betracht kommen könnte, mutet vor dem Hintergrund der über eine lange wegstreckende führenden Fahrt nach Österreich als unwahrscheinlich an. Sollten sich etwa tatsächlich zwei oder mehrere Fahrer am Weg nach Österreich abgewechselt haben, müssten zumindest diese vom Berufungswerber benennbar gewesen sein. Seiner ursprünglich bloß lapidar bestreitenden Verantwortung war daher vor dem Hintergrund des nunmehrigen Verzichtes auf eine weitere Beweisführung nicht zu folgen.

5.1.  Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Das Verwaltungsstrafverfahren ist grundsätzlich nach den Vorschriften des AVG und VStG zu führen, somit ist der maßgebliche Sachverhalt nach den §§ 37 ff AVG von Amts wegen zu ermitteln. Einer amtswegigen Ermittlung der Person, die ein Fahrzeug zu einem bestimmten Zeitpunkt gelenkt hat, sind jedoch Grenzen gesetzt. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher in derartigen Fällen mehrfach auf die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten bei der Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes hingewiesen (vgl. VwGH 08.02.1995, Zl. 94/03/0108 ua). Ein Zulassungsbesitzer (Fahrzeughalter) darf sich demnach nicht darauf beschränken, die Lenkereigenschaft bloß zu bestreiten. Die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten erfordert es vielmehr, dem Tatvorwurf konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und dafür auch entsprechende Beweise anzubieten (vgl VwGH 28.09.1988, 88/02/0030 ua).

Bereits in der Ladung wurde auf die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren hingewiesen. Die Mitwirkungspflicht hat insbesondere dort Bedeutung, wo – so wie hier – ein aus der Sicht der Partei strittiger Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit ihr geklärt werden könnte. Dies erfordert, dass der Beschuldigte seine Verantwortung nicht darauf beschränken kann, die ihm zur Kenntnis gelangten Erhebungsergebnisse – welches hier durch die Aktenlage klar gedeckt ist – für unrichtig zu erklären, ohne diesen ebenso konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten.

So löst etwa das bloße globale Bestreiten eines Beschuldigten, ohne nähere Konkretisierung und Stellung von Beweisanträgen, in einem durch eine Meldung eines Sicherheitswachebeamten eingeleiteten Verfahren keine weitere Ermittlungspflicht aus. Unterlässt der Beschuldigte die gebotene Mitwirkung im Verwaltungsstrafverfahren, so bedeutet es auch dann keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Erhebungen durchführt bzw. durch absolutes Untätigsein des Beschuldigten nicht durchführen kann (unter vielen VwGH vom 20.9.1999, 98/21/0137).

5.2. Hier hätte sich der Berufungswerbers auch nicht mehr sachbezogen auf ein Entschlagungs- oder Aussageverweigerungsrecht berufen können, zumal einer ihm allenfalls nahe stehenden und als Lenker in Betracht kommende Person keine strafrechtliche Verfolgung mehr drohen würde. Dies mit Blick auf die Verjährungsfristen und Art. 6 Abs.2 der EMRK.

Gemäß § 45 Abs 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Aus dem gesamten Verhalten des Berufungswerbers kann vor diesem Hintergrund und gestützt auf die vorzitierte höchstgerichtliche Judikatur nur schlussgefolgert werden, dass er als Fahrzeughalter selbst auch der Lenker des Fahrzeuges zum Tatzeitpunkt war (vgl. auch VwGH 06.11.2002, 2001/02/0273, mwN).

5.2.1. Mit dem Hinweis auf den Abzug des Verkehrsfehlers im Spruch wird das wesentliche Tatbestandselement einer Geschwindigkeitsüberschreitung verkannt, zumal es sich bei Letzteren um eine bloße Beweis- und um keine Tatkomponente handelt. Insofern war dies im Sinne des § 44a Z1 VStG richtig zu stellen und darüber hinaus der Spruch in eine sprachübliche und verständliche Fassung zu bringen.

6. Zur Strafzumessung:

Gemäß § 19 VStG ist  Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.1. Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen  (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140, mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).

Mit einer Geschwindigkeitsüberschreitung im Umfang von (verkehrsfehlerkorrigiert) 68 km/h ist der Unwertgehalt grundsätzlich als schwerwiegend einzustufen.

Trotz des von der Behörde erster Instanz zumindest nicht in der Begründung gewürdigten strafmildernden Umstandes der Unbescholtenheit ist beim Berufungswerber von umfangreichen Sorgepflichten für die Ehefrau und drei Kindern auszugehen. Selbst wenn mit dieser Übertretung – was wochentagsbedingt an einem Sonntag um 19:00 Uhr doch angenommen werden kann – ob des unterdurchschnittlichen Verkehrsaufkommens keine konkret nachteiligen Folgen einhergingen, ist auf den schwerwiegenden Verstoß gegen das mit Geschwindigkeitsbeschränkung einhergehende Schutzziel hinzuweisen. Dies muss aber dennoch auch im Kontext mit der Verkehrsumfeld gesehen werden. Wenn demnach bei der hier erlaubt gewesenen Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h und unter Annahme einer realistischen Bremsverzögerung von 7,5 m/sek²  und einer Reaktionszeit von einer Sekunde sowie einer Bremsschwellzeit von 0,2 Sekunden, der Anhalteweg nur  ~ 82 m beträgt, liegt dieser bei der vom Berufungswerber unter Berücksichtigung eines Verkehrsfehlers von 7 km/h gefahrenen 168  km/h bei mehr als 196 m.  Jene Stelle an der das Fahrzeug aus 100 km/h zum Stillstand gelangt, wird bei der vom Berufungswerber gefahrenen Geschwindigkeit mit noch über 159 km/h durchfahren (Berechnung mit Analyzer Pro 4.5). Diese Feststellungen mögen den Normzweck und den zumindest abstrakten Unwertgehalt eines derartigen auch in der Schuldform der Fahrlässigkeit zu ahndenden Ungehorsamsdeliktes verdeutlichen.

Die in Höhe von 350 Euro ausgesprochene Geldstrafe war letztlich, einerseits mit Blick auf die wirtschaftlichen Umstände, anderseits aber auch angesichts der völlig verkehrsarmen Zeit an der es zu diesem Regelverstoß gekommen ist doch etwas zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von € 220,-- zu entrichten.

Dr. B l e i e r