Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-231075/5/BMa/Kr

Linz, 17.01.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch X (England), X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 26. November 2009, Sich96-48-2009, wegen Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 29/2009, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 130 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009 iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009

zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2 und 65 VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem aus der Präambel ersichtlichen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sie halten sich als nigerianischer Staatsangehöriger und somit als Fremder im Sinne des § 2 Abs.4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich, und zwar an der Adresse X, auf, da Sie seit 7.2.2009 weiterhin weder über einen gültigen Einreisetitel verfügen, noch auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind und Sie nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen kein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt, Sie weder eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, noch eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben und sich im konkret bezogenen Fall auch aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften keine Rechtmäßigkeit Ihres Aufenthaltes ergibt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 120 Abs. 1 Zi. 2 iVm § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, zu­letzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 29/2009.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von                 Falls diese eneinbring-          Freiheitsstrafe              Gemäß

                                       lich ist, Ersatzfreiheits-          von

                                       strafe von

 

400 Euro                         92 Stunden                                                 § 120 Abs.1 Zi. 2 FPG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

40 Euro            als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Geldbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 440 Euro.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

 

1.2. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, der Bw halte sich weiterhin nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, nachdem er bereits mit Straferkenntnis vom 5. Februar 2009 bestraft worden sei. Dies sei auch straferschwerend berücksichtigt worden. Er würde vorsätzlich gegen die Einreise und den Aufenthalt regelnde Bestimmungen verstoßen. Er dürfe keiner erlaubten Beschäftigung nachgehen und würde seinen Lebensunterhalt aus freiwilligen Zuwendungen bestreiten. Er sei sorgepflichtig für einen minderjährigen Sohn.

1.3. Gegen dieses dem Bw am 27. November 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 9. Dezember 2009 (und damit rechtzeitig) bei der belangten Behörde per Fax eingelangte Berufung.

 

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, der Tatzeitraum des Straferkenntnisses sei unzureichend umschrieben, weil sein Aufenthalt spätestens seit Geburt seines ungarischen Kindes am 5. August 2009 rechtmäßig geworden sei. Es habe aber auch schon seit der Empfängnis eine Lebensgemeinschaft mit der Kindesmutter bestanden, dies sei strafausschließend für den Zeitraum 7. Februar 2009 bis 4. August 2009 dem Bw zugute zu halten. Dem Straferkenntnis sei nicht zu entnehmen, bis zu welchem Zeitpunkt die Behörde seinen Aufenthalt für rechtswidrig annehme, der Tatzeitraum im Straferkenntnis sei ungenügend beschrieben. Es lasse sich nicht erkennen, ob nicht schon mit Straferkenntnis vom
5. Februar 2009 auch für den nunmehr in Strafe gezogenen Zeitraum "seit
7. Februar 2009" eine Strafe verhängt worden sei. Die von der Behörde vorgenommene Kettenbestrafung werde auch deshalb für unzulässig gehalten, weil der Bw mangels vorhandenem Reisedokument und / oder Einreiseberechtigung in ein anderes Land Österreich aus eigenem nicht habe verlassen können. Die Strafe sei auch angesichts der Sorgepflicht für das Kind und der bisherigen Weigerung der Behörde, für ihn eine Daueraufenthaltskarte auszustellen, zu hoch bemessen.

 

Abschließend wurde – konkludent – die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt, in eventu die Herabsetzung der Strafe auf das gesetzliche Minimum.

 

2. Es war durch ein Einzelmitglied zu entscheiden, weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (52c VStG).

Da sich bereits aus diesen Akten der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen Sich96-48-2009 und den fremdenpolizeilichen Verwaltungsakt Sich40-8900 zur Einsichtnahme angefordert.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

Der Bw ist nigerianischer Staatsangehöriger und am 13. Jänner 2005 illegal nach Österreich eingereist. Am selben Tag hat er einen Asylantrag gestellt, der mit Bescheid des Bundesasylamts, Außenstelle Linz, vom 18. Juli 2006 abgewiesen und gleichzeitig seine Ausweisung aus dem Bundesgebiet verfügt wurde. Über die Berufung gegen diese Entscheidung wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs vom 4. August 2008, Zl. A12304388-1/2008/10E, abweisend entschieden. Die Abweisung des Asylantrags und die Ausweisung des Bw erwuchsen mit 11. August 2008 in Rechtskraft.

Weil sich der Bw am 2. Oktober 2008 noch in Österreich aufgehalten hat, wurde er mit Strafverfügung vom 2. August 2008 mit 200 Euro wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts bestraft. Gegen diese Entscheidung hat er rechtzeitig Einspruch erhoben. Am 9. August 2008 wurde er zur Ausreise aufgefordert, dieser Aufforderung ist der Bw aber nicht nachgekommen. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2008 wurde der Bw neuerlich aufgefordert, Österreich zu verlassen und zur Ausstellung eines Heimreisezertifikats bei der Botschaft der Republik Nigeria vorzusprechen. Er wurde auch auf die Möglichkeit hingewiesen, sich mit der Rückkehrberatung der Caritas der Diözese Linz in Verbindung zu setzen bzw. diese in Anspruch zu nehmen.

Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 7. November 2008 wurde die Behandlung der Beschwerde gegen die Abweisung des Asylantrags und der damit verbundenen Ausweisung abgelehnt. Mit Straferkenntnis vom 2. Februar 2009 wurde über den Bw eine Geldstrafe von 200 Euro wegen Übertretung des § 120 Abs.1 Z.2 FPG iVm § 31 Abs.1 FPG verhängt. Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 22. März 2010 Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben. Am 15. Mai 2009 hat der Bw einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, beschränkt gemäß § 44 Abs. 3 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), gestellt. Gegen den ablehnenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft hat der Bw Berufung erhoben.

 

Trotz weiterer Aufforderung zur Ausreise hat er das Bundesgebiet nicht verlassen. Unter anderem wurde ihm von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Frist zur Ausreise bis 27. Oktober 2009 gestellt. Am 5. Dezember 2009 hat der Bw eine ungarische Staatsangehörige, mit der er seit 5. August 2009 ein gemeinsames Kind hat, geehelicht. Auf Grund seines Antrags vom 30. Dezember 2009 wurde ihm eine Aufenthaltskarte gemäß § 54 NAG (gültig vom 22. Jänner 2010 bis 21. Jänner 2015) ausgestellt. Die Aufenthaltskarte wurde am 1. Februar 2010 ausgefolgt.

 

3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.2.1. Gemäß § 120 FPG in der zur Tatzeit geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Wochen zu bestrafen, wer als Fremder

 

1. nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist oder

2. sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Gemäß § 31 Abs.1 halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,  

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberichtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berichtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. soweit sie nicht auf Grund eines Rücknahmeabkommens (§ 19 Abs.4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden müssen oder nicht auf Dauer einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union und Durchbeförderung (§ 48 Abs.1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu 6 Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs.5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs.3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu 6 Monaten innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

Gemäß § 44 Abs.3 NAG in der zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses geltenden Fassung ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen (§ 44a) oder auf begründeten Antrag (§ 44b), der bei der örtlichen zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie "Niederlassungsbewilligung – beschränkt" zu erteilen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs.1 Z.1, 2 oder 4 vorliegt und dies gemäß § 11 Abs.3 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist.

 

3.2.2. Unbestritten ist, dass sich der Berufungswerber gemäß der Definition des § 31 FPG in Österreich im Zeitraum vom 7. Februar 2009 bis zur Erlassung des nunmehr bekämpften Straferkenntnisses am 26. November 2009 nicht rechtmäßig aufgehalten hat. Dem steht auch das Vorbringen der Berufung nicht entgegen, die Behörde hätte seinen ursprünglich gemäß § 44 Abs.3 NAG gestellten Antrag von Amts wegen als Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte werten müssen.

 

Denn zum Zeitpunkt der Antragstellung gem. § 44 Abs.3 NAG war der Berufungswerber noch nicht mit einer EU-Bürgerin verheiratet und hatte damit auch noch keinen Anspruch auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte. Die bloße Lebensgemeinschaft mit einer ungarischen Staatsbürgerin begründet noch kein Recht auf Aufenthalt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bw sich erst ab Gültigkeit seiner Daueraufenthaltskarte, somit ab 22. Jänner 2010, rechtmäßig in Österreich aufhält.

 

Dem Berufungsvorbringen, es sei der Tatzeitraum ungenügend beschrieben und es sei eine Überschneidung mit jenem dem Straferkenntnis vom 5. Februar 2009 zu Grunde gelegten Tatzeitraum möglich, wird festgehalten, dass der Tatzeitraum beginnend mit 7. Februar 2009 bis Erlassung des Straferkenntnisses am 26. November 2009 exakt umschrieben ist. Der Tatzeitraum des Straferkenntnisses vom 5. Februar 2009 hingegen bezog sich auf einen Tatzeitraum vom
12. August 2008 bis zur Erlassung des Bescheides am 5. Februar 2009. Im Gegensatz zu dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom
22. März 2010, das über die Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 5. Februar 2009, Sich96-148-2008, abgesprochen hat, wurde nunmehr der Fremdenakt nicht nur auszugsweise vorgelegt. Aus dem vorgelegten Akt ergibt sich im Gegensatz zu der letztzitierten Entscheidung insofern ein Unterschied, als aus dem nunmehr vorliegenden Akt nicht mehr hervorgeht, dass die Botschaft der Republik Nigeria die Ausstellung von Heimreisezertifikaten blockieren würde.

 

Durch seinen Aufenthalt vom 7. Februar 2009 bis 26. November 2009 hat der Bw damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

Das Verschulden des Bw ist gemäß § 5 VStG zu beurteilen, da der Verstoß ein Vergehen gegen Verwaltungsvorschriften darstellt.

 

Gemäß 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Bw vorsätzlich gehandelt hat, ist aus dem Akt doch ersichtlich, dass er von der Behörde immer wieder aufgefordert wurde, Österreich zu verlassen, aber er in keiner Weise dazu beigetragen hat, ein Heimreisezertifikat nach Nigeria zu erlangen.

 

Damit hat er die subjektive Tatseite des § 120 FPG erfüllt.

 

4. Bei der Strafbemessung war ausgehend von einem Strafrahmen bis zu 2180 Euro folgendes zu erwägen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die Strafbemessung der belangten Behörde begegnet keinen Bedenken. Die Berufung bringt dagegen lediglich vor, der Bw habe Sorgepflichten für sein Kind und seine wirtschaftlichen Verhältnisse seien sehr ungünstig geblieben. Beide Faktoren wurden bei der Strafbemessung durch die belangte Behörde bereits berücksichtigt.

Als weiterer Strafmilderungsgrund ist aber nunmehr die lange Verfahrensdauer zu werten, sodass die Strafe zu reduzieren war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 


 

Rechtssatz:
ständige Rechtsprechung

 

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