Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240783/5/BMa/Th

Linz, 25.01.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. September 2010, Zl. 0035679/2009, wegen Übertretung des Tabakgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird insofern stattgegeben, als im Spruch des bekämpften Erkenntnisses die Wortgruppe "und nur aus einem Raum besteht" entfällt, der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei der Berufungswerberin aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

 

  II.      Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24
            Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.:   § 66 Abs.1 VStG.


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"I. Tatbeschreibung:

 

Die Beschuldigte, Frau X, geboren am X, wohnhaft: X, hat es als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Gastlokales "X" im Standort X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Lokales, welches eine Gesamtfläche von 118,80 aufweist und nur aus einem Raum besteht, nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Lokales am 08.04.2010 um 11.15 Uhr nicht geraucht wurde.

Zum Kontrollzeitpunkt am 08.04.2010 um 11:15 Uhr wurden im Lokal 4 Gäste beim Rauchen beobachtet.

 

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

§ 14 Abs.4 in Verbindung mit § 13c Abs.1 Z3 und § 13a Abs.1 Z1 Tabakgesetzt, BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. Nr. 120/2008

 

III. Strafausspruch:

Es wird über die Beschuldigte eine Geldstrafe von € 150,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Stunden verhängt.

 

Rechtsgrundlage: § 14 Abs.4 TabakG, §§ 16 und 19 VStG

 

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat die Beschuldigte 10 % der verhängten Strafe, das sind € 15,-- zu leisten.

 

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG

 

V. Zahlungsfrist:

Wird keine Berufung erhoben, ist der Gesamtbetrag (Strafe/Verfahrenskosten) in der Höhe von € 165,-- binnen zwei Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides mittels beiliegendem Erlagschein einzuzahlen. Sonst müsste die zwangsweise Einbringung veranlasst werden."

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es handle sich um ein Einraum-Lokal mit einer Gesamtfläche von 118,80 . Zum Kontrollzeitpunkt am 8. April 2010 seien im Lokal 4 Gäste beim Rauchen beobachtet worden und somit sei den Vorschriften des Tabakgesetzes zuwider gehandelt worden. Zum Verschulden wurde ausgeführt, dass die Bw ein Ungehorsamsdelikt begangen habe und den Schuldentlastungsbeweis nicht erbracht habe. Bei der Strafbemessung wurde als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit gewertet und straferschwerend kein Umstand. Die belangte Behörde ging von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Weiters wurde der Umstand gewertet, dass sich die Gewerbeberechtigung mittlerweile geändert habe.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bw am 12. November 2010 persönlich zugestellt wurde, richtet sich die mit 22. November 2010 datierte, am selben Tag per Fax dem Bezirksverwaltungsamt übermittelte und damit rechtzeitige Berufung, mit der darauf hingewiesen wurde, dass die Bw nicht in der X, wohnhaft sei, das Lokal nie nur aus einem Raum bestanden habe und es ihr finanziell nicht möglich sei, den geforderten Betrag zu zahlen, weil ihr Einkommen seit 1. Oktober 2010 lediglich 1.057,86 Euro betrage.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu Zl. 0035679/2009 des Bezirksverwaltungsamts der Landeshauptstadt Linz eine öffentliche mündliche Verhandlung für den

19. Jänner 2011 anberaumt und an diesem Tag durchgeführt. Zur Verhandlung ist die Berufungswerberin und eine Vertreterin der belangten Behörde gekommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

Am 14. September 2009 um 09.10 Uhr wurde der Gastgewerbebetrieb X im Standort X, X, hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes überprüft. Dabei wurden 3 Raucher im Gastlokal angetroffen. Das Lokal besteht aus 2 Gastzimmern mit 59,70 und 26,90 , die zu diesem Zeitpunkt durch ein luftdurchlässiges Gitter und einen Vorhang getrennt waren, sowie aus einem Extrazimmer mit 32,20 , das als Nichtraucherraum deklariert und räumlich abgetrennt war. Am 8. April 2010 um 11.15 Uhr wurde neuerlich eine Kontrolle durchgeführt und festgestellt, dass 32,20 als Nichtraucherbereich gekennzeichnet sind, diese jedoch baulich nicht abgetrennt sind und der Raucherbereich 19 Verabreichungsplätze hat, wo vier Personen beim Rauchen angetroffen wurden.

Das Gastzimmer mit 59,70 bildet im Lokal den Hauptraum.

 

Nachdem am 28. April 2010 eine Strafverfügung ergangen war, wurde durch die Berufungswerberin eine räumliche Trennung der beiden Gastzimmer insofern vorgenommen, als anstelle des Vorhangs eine Türe eingesetzt und das Gitter mit Plexiglas hinterlegt wurde, sodass ein Luftaustausch zwischen den beiden Gastzimmern nun nicht mehr möglich ist.

Gegen die am 28. April 2010 ergangene Strafverfügung wurde rechtzeitig Einspruch erhoben. Daraufhin erging der nunmehr bekämpfte Bescheid vom 24. September 2010.

 

Die Berufungswerberin ist nicht mehr Betreiberin des Lokals und hat ein Einkommen von ca. 1.000 Euro netto.

 

3.2. Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Angaben der Berufungswerberin in der mündlichen Verhandlung am 19. Jänner 2011 sowie aus den diesen nicht widersprechenden Angaben der Vertreterin der belangten Behörde.

 

Von der Berufungswerberin wurde auch gar nicht bestritten, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle im Gastzimmer, das den Hauptraum des Lokals gebildet hat, geraucht wurde.

 

3.1. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Hinsichtlich der Zitierung der relevanten Rechtsvorschriften wird auf jene im bekämpften Bescheid verwiesen.

 

Weil es sich um ein Lokal gehandelt hat, bei dem zum Zeitpunkt der Kontrolle zwei, nicht von allen Seiten umschlossene und dadurch getrennte Gastzimmer, neben einem als Nichtraucherbereich deklarierten Extrazimmer, vorhanden waren, war der Spruch bekämpften Erkenntnisses zu korrigieren.  

Die Bw hat nicht dafür Sorge getragen, dass das Rauchverbot in ihrem Lokal eingehalten wurde, war doch der Hauptraum, der überdies kein von allen Seiten umschlossener war, nicht vom Rauchverbot umfasst und es wurde in diesem geraucht.

Sie hat damit tatbildlich im Sinn der ihr vorgeworfenen Rechtsvorschrift gehandelt.

 

3.2. Aus dem Vorbringen der Berufungswerberin in der mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass sie offensichtlich einem Irrtum erlegen war, weil sie der Meinung gewesen ist, die Trennung durch Vorhang und Gitter würde genügen. Folgt man dieser Argumentation, würde die Berufungswerberin über das entsprechende in § 13a enthaltene normative Tatbestandsmerkmal geirrt haben. Ein solcher Irrtum ist nicht nach den Regeln des § 5 Abs.2 VStG (siehe auch die insoweit vergleichbare Bestimmung des § 9 StGB) über den Verbotsirrtum zu behandeln. Vielmehr stellt er einen Tatbildirrtum dar (Reindl WK StGB § 5 RN 50; Kienapfel AT5  Z 16 RN 4). Damit ist für die Berufungswerberin jedoch nichts zu gewinnen. Denn gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Freilich hat auch die Verantwortlichkeit für ein Fahrlässigkeitsdelikt zur Voraussetzung, dass der Täter mit Unrechtsbewusstsein handelt oder dem Täter für den Fall, dass es ihm am Unrechtsbewusstsein mangelt, der Nachweis, dass ihn an diesem Mangel kein Verschulden trifft, nicht gelingt ( siehe dazu – abgesehen von der unterschiedlichen Beweislast zur Vorwerfbarkeit im Falle eines fehlenden Unrechtsbewusstseins vergleichbaren Regelungen des Strafgesetzbuches Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, S. 195 ff). Denn ihn hätte die Verpflichtung getroffen, sich über die dem Tabakgesetz entsprechenden baulichen Voraussetzungen zu informieren. Im konkreten Fall wäre es der Berufungswerberin oblegen, sich darüber zu informieren, ob die Trennung der Räumlichkeiten durch einen Vorhang und durch ein luftdurchlässiges Gitter ausreichend im Sinne der zitierten Vorschrift ist.

Hätte die Bw dies getan, so hätte sie erkannt, dass sie nicht in einem ausreichenden Ausmaß dafür gesorgt hatte, dass im Hauptraum ihres Lokals nicht geraucht wird. Umstände dafür, dass die Berufungswerberin kein Verschulden daran trifft, diese Verpflichtung nicht erfüllt zu haben, hat sie weder behauptet noch brachten die Verfahrensergebnisse dies hervor.

In Anbetracht des somit vorwerfbaren Mangels an Unrechtsbewusstsein hat sie das Tatbild der ihr vorgeworfenen Rechtsnorm fahrlässig begangen.

 

Ihre Strafbarkeit ist daher gegeben.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 5, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

 

Bedenkt man, dass die Berufungswerberin in ihrem Lokal ein Extrazimmer eingerichtet hatte, in dem Rauchverbot gegolten hat, eine – wenn auch keine dem Tabakgesetz genügende – Abtrennung der beiden Gastzimmer vorhanden war und die Bw in einem Irrtum befangen war, weil sie der Meinung war, diese Vorkehrungen seien ausreichend, um nicht gegen das Tabakgesetz zu verstoßen,  so bleibt das tatbildmäßige Verhalten der Bw hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurück. Die Folgen der Übertretung, nämlich eine Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens auf die im Lokal befindlichen, nicht rauchenden Gäste wurde von der belangten Behörde nicht weiter erhoben, sodass zu Gunsten der Berufungswerberin davon ausgegangen werden muss, dass die Folgen der konkreten Übertretung unbedeutend sind.

In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die Berufungswerberin sofort nach Zustellung der Strafverfügung einen gesetzeskonformen Zustand hergestellt hat. Überdies treten spezialpräventive Gründe in den Hintergrund, weil die Berufungswerberin das Lokal nicht mehr betreibt.

 

Es konnte daher mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden, wobei auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens hinzuweisen war.

 

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

Rechtssatz zu VwSen-240783/5/BMa/Th vom 25. Jänner 2011:

ständige Rechtssprechung

 

 

 

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