VwSen-252373/25/Lg/Ba

Linz, 01.02.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 26. November 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 15. Jänner 2010, Zl. SV96-38-2009, wegen Übertretungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

 

I.       Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf sechsmal je 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf sechsmal je 17 Stunden herabgesetzt.

 

 

II.     Die Verfahrenskostenbeiträge des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich auf sechsmal je 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 2.500 Euro bzw. sechs Ersatz­freiheitsstrafen in Höhe von je 42 Stunden verhängt, weil er als vom Verein "X" im Festzelt auf dem X-Parkplatz in X die slowakischen Staatsangehörigen X X, X X, X X, X X und X X jeweils vom 16.10.2009 bis 19.10.2009 sowie X X am 19.10.2009 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Beschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Dem Strafverfahren liegt die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen vom 9.11.2009 zugrunde, worauf die hs. Behörde wegen der bezeichneten Verwaltungsübertretungen mit Schreiben vom 12.11.2009 das diesbezügliche Strafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes gegen Sie als verantwortlichen Schwarzarbeitgeber einge­leitet hat.

 

Anlässlich Ihrer niederschriftlichen Einvernahme bei der hs. Behörde vom 24.11.2009 verwie­sen Sie auf die bereits am Kontrolltag protokollierte Aussage, wonach es sich bei den sechs betretenen slowakischen Helferinnen um Bekannte bzw. weitschichtige Verwandte von Ihnen bzw. Ihrer slowakischen Lebensge­fährtin handle, die freiwillig und ohne Lohn im Küchen- und Schankbereich bzw. im Service mitgeholfen hätten. Sie hätten hierfür die Verpflegung und Un­terkunft umsonst erhalten, weiters wollten Sie sich erkenntlich zeigen und alle Helfer auf einen gemeinsamen eintägigen Ausflug in eine Therme und zu einem Abendessen in Ihre Pizzeria einladen.

Rechtfertigend räumten Sie ein, Sie hätten nicht die Absicht gehabt, jemand illegal beschäfti­gen zu wollen. Sie seien eben der Meinung gewesen, dass Sie für die diesjährige Herbstmesse keine Arbeitspapiere brauchten, weil alle freiwillig und ohne Bezahlung mitgeholfen haben. Andernfalls hätten Sie wie schon die Jahre zuvor die erforderlichen Beschäftigungsbewilligun­gen für alle ausländischen Personen beantragt und auch problemlos bewilligt erhalten. Auf Befragen gaben Sie an, dass Sie diesbezüglich beim Arbeitsmarktservice nicht näher nachge­fragt hätten.

 

Die vom Arbeitsmarktservice Grieskirchen angeforderten Unterlagen bestätigen Ihre Angaben insofern, als Ihnen insgesamt 14 Beschäftigungsbewilligungen für slowakische Hilfskräfte für die Beschäftigung im X für die viertägigen Herbstmessen der Jahre 2006 - 2008 erteilt worden sind.

 

Das Finanzamt stellte nach Vorlage des bisherigen Ermittlungsergebnisses in seiner Stellung­nahme vom 14.12.2009 als mitbeteiligte Partei im verwaltungs­behördlichen Verfahren hiezu fest, dass Sie die Beschäftigung der Slowaken mit Ihrer Rechtfertigung in objektiver Hinsicht eingestanden haben und diese nicht geeignet ist, den Vorwurf der illegalen Beschäftigung zu entkräften.

Im Hinblick auf die einschlägigen Bestimmungen der §§ 1151 ff und 879 des Allgemeinen Bür­gerlichen Gesetzbuches (ABGB) zur dienstvertraglichen Verpflichtung hielt es das Finanzamt auch für ausreichend klargestellt, dass ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis und kein bewilligungsfreier Gefälligkeitsdienst vorgelegen ist.

 

Das Finanzamt hielt aus diesen Gründen an dem im Strafantrag vom 9.11.2009 beantragten Strafausmaß für den vorliegenden Wiederholungsfall in Höhe von 10.000 Euro pro illegal Be­schäftigtem fest.

 

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgen­des festgestellt:

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a AuslBG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselarbeitskraft (§12) erteilt noch eine Anzeigebestäti­gung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Zi. 3 NAG) oder ein Aufent­haltstitel 'Daueraufenthalt – EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtig­ter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wieder­holung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

Für den Fall der Nichteinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu verhängen.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewil­ligung, eine Zulassung als Schlüsselarbeitskraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbe­willigung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnach­weis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG gilt als Beschäftigung unter anderem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Hiezu ist anzumerken, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch (sehr) kurzfristi­ge Beschäftigungsverhältnisse dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen sind. Maßgebend für die Einordnung in einen Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeiten­den ausgeübt wird.

 

Wirtschaftliche Abhängigkeit als Voraussetzung für ein zumindest arbeitnehmerähnliches Ver­hältnis ist vor allem darin zu erblicken, dass die Arbeitsleistung in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke eines anderen erbracht wird.

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist hingegen nicht entscheidend. Dabei ist in methodischer Hinsicht im Rahmen eines beweglichen Systems das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob die Person durch das konkrete Rechtsverhältnis gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch ander­weitig für Erwerbszwecke einzusetzen.

Die Tätigkeit des Beschäftigten muss demnach für den Empfänger einen wirtschaftlichen Wert haben. Die Dienstleistung muss mit der Intension erfolgen, ein fremdes Interesse zu befriedi­gen, also fremdwirtschaftlich zweckbestimmt sein.

Weiters ist für die Annahme einer Beschäftigung der Nachweis einer Entlohnung erforderlich, wobei als Entlohnung auch die Zurverfügungstellung von Kost und die Gewährung oder Bezah­lung einer Unterkunft gilt (sog. Naturallohn). Entscheidend ist aber, ob die Entlohnung im Rah­men eines Leistungsaustausches erfolgte.

Auch von einer gewissen Regelmäßigkeit der Arbeitsleistungen wird man auszugehen haben.

 

Nicht unter den Begriff Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 leg.cit. fallen sogenannte außer­vertragliche Gefälligkeitsdienste. Von solchen kann grundsätzlich nur dann gesprochen wer­den, wenn aus den sie betreffenden Erklärungen bzw. Verhaltensweisen überhaupt kein Rechtsfolge- bzw. Geltungswille zum Abschluss eines Vertrages, insbesondere eines Dienst­vertrages hervor geht.

Insoweit Sie mit Ihrer Rechtfertigung die festgestellten und nicht abgestrittenen Tätigkeiten als 'freiwilligen Freundschaftsdienst' darzustellen versuchten, ist Ihnen entgegenzuhalten, dass solcherart Gefälligkeiten nur aufgrund bestehen­der spezifischer Bindungen zwischen Ihnen und der ausländischen Arbeitskraft erbracht werden können, sofern es sich lediglich um kurz­fristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste gehandelt hat. Die Beurteilung gestaltet sich in diesen Fällen nicht unbedingt vorwiegend als Rechtsfrage, sondern zu einem Gutteil als eine solche der Glaubwürdigkeit, wobei die Behörde dabei die Würdigung aller Umstände des Ein­zelfalles vorzunehmen hat.

 

Somit steht fest, dass die zwar Ihrer Aussage nach freiwillig erfolgte Aushilfe regelmäßig und über einen längeren Zeitraum von vier Tagen bzw. in einem Fall von einem Tag und jedenfalls nicht bloß kurzfristig im obigen Sinne erfolgte. Dabei ist es im gegenständlichen Fall nicht von Bedeutung, ob dies aus einer persönlichen oder freundschaftlichen Beziehung heraus entstan­den ist. Auch die Behauptung eines verwandtschaftlichen Naheverhältnisses allein vermag Sie nicht zu entlasten. Jedenfalls gehen die erbrachten Tätigkeiten über eine außervertragliche Gefälligkeitsleistung bei weitem hinaus. Gegen die Annahme außervertraglicher Gefälligkeits­dienste spricht auch das qualitative Ausmaß der erbrachten Leistungen sowie die von Ihnen gewährten und in Aussicht gestellten Naturalbezüge.

Wird hingegen die Leistung im Betrieb eines Unternehmens erbracht, ist das Vorliegen spezifi­scher Bindung nur schwer glaubhaft. Denn solche Bindungen im gegenständlichen Sinn sind nur zwischen physischen Personen anzunehmen, nicht aber zwischen physischer Person als Leistenden und juristischer Person als Leistungsempfänger (z.B. Kellnertätigkeit als angebliche Gefälligkeit in einem Cafehaus). Solche Tätigkeiten sind in der Regel als kurzfristige Beschäfti­gungsverhältnisse einzustufen (siehe hiezu Heinz Bachler: Ausländerbeschäfti­gung - Eine Gradwanderung zwischen Legalität und Illegalität, Seite 33, Wien: Manz 1995).

Selbst unter der Annahme des Vorliegens einer 'spezifischen Bindung' wegen der behaupteten Freundschaft und Verwandtschaft, kommen derartige Gefällig­keitsdienste jedenfalls nicht mehr zum Tragen, wenn - wie im vorliegenden Fall - in einem gewerblich geführten Zeltfestbetrieb gegen Entgelt (sei es auch nur in Form von Natural- oder Sachbezügen) Arbeitsleistungen in der gegenständlichen Art, Weise und zeitlichem Umfang erbracht werden.

 

Für eine Entlohnung in Geldform bieten die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens keinen An­haltspunkt. Eine Geldentlohnung kann daher nicht als erwiesen angesehen werden. Für die Behörde steht jedoch aufgrund Ihrer Aussage fest, dass die ausländischen Arbeitskräfte kos­tenlose Verpflegung und Unterkunft erhielten und Sie sich weiters mit einer Einladung zu einem Thermenbesuch bzw. einem Abendessen erkenntlich zeigen wollten und bereits diese Gegen­leistungen als Naturallohn im Sinne einer Entgeltleistung (§ 917 ABGB) zu werten sind.

 

Zur Frage der Entlohnung ist weiters auf § 1152 ff ABGB hinzuweisen, wonach ein angemes­senes Entgelt als bedungen gilt, Dienstleistungen somit grundsätzlich entgeltlich sind, soweit ein Vertrag kein Entgelt bestimmt und nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart worden ist. § 29 AuslBG legt ferner fest, dass einem Ausländer, der entgegen den Vorschriften des AuslBG ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wird, die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages gegenüber dem Betriebsinhaber für die Dauer der Be­schäftigung zustehen.

Lediglich im privaten Bereich ist eine glaubhafte (ausdrückliche oder konkludente) Unentgeltlichkeitsvereinbarung grundsätzlich zulässig, dazu ge­hören auch alle außervertraglichen Gefäl­ligkeiten (z.B. Freundschaftsdienst, Nachbarschaftshilfe, familiäre Hilfe aufgrund von Bei­standspflicht, etc.).

 

Auf den gegenständlichen Fall bezogen bedeutet dies, dass den Ausländerinnen für deren gastgewerbliche Tätigkeiten Entgeltansprüche gemäß § 1152 ABGB gegenüber Sie als Be­schäftiger erwachsen, was nur dann nicht der Fall wäre, wenn Unentgeltlichkeit für deren Leis­tungen vereinbart worden wäre. Für eine ausdrückliche oder konkludente Unentgeltlichkeitsvereinbarung liegen aber keine Anhaltspunkte vor.

Ob ein der ausländischen Arbeitskraft zustehendes Entgelt in angemessener Höhe schon ge­leistet wurde oder nicht, braucht nicht untersucht zu werden. Die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt wor­den ist (vgl. VwGH vom 21.1.2004, ZI. 2001/09/0228).

Im Sinne dieser Rechtsausführungen ist Ihre gegenteilige in Richtung vereinbarter Unentgelt­lichkeit und Freundschaftsdienst zielende Argumentation nur als Schutzbehauptung zu werten, die jeglicher Lebenserfahrung widerspricht. Unbeschadet der Bestimmung des § 1152 ABGB ist daher bei einer festgestellten gastgewerblichen Tätigkeit vom Vorliegen einer Entgeltverein­barung bei Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen auszugehen.

 

§ 28 Abs. 7 AuslBG bestimmt ferner, dass von der Bezirksverwaltungsbehörde eine nach die­sem Gesetz unberechtigte Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen ist, wenn Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens ange­troffen werden, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind - der Küchen- und Schankbereich eines Zeltfestes stellt nach ständiger Judikatur eine auswärtige Arbeitsstelle des beauftragten Gastwirtes dar - und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unbe­rechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG ist Ihnen mit Ihrer Rechtfertigung somit ebenfalls nicht gelungen.

 

Nach den in § 32a Abs. 1 AuslBG normierten Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung sind Bürger aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten (u.a. Slowakei) seit dem 1.5.2004 im Gegen­satz zu Bürger der alten EWR-Ländern nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen und können nur nach den Regeln des AuslBG zu einer Beschäftigung zugelassen werden. Die Beschäftigung von unselbstständig erwerbstätigen Arbeitnehmern aus den neuen EU-Ländern ist nach § 3 Abs. 1 AuslBG daher nur erlaubt, wenn für sie eine Beschäfti­gungsbewil­ligung ausgestellt wurde oder diese aufgrund einer vom Arbeitsmarktservice ausgestellten EU-Freizügigkeitsbestätigung zum regulären Arbeitsmarkt zugelassen sind. In diesem Zusammen­hang wird angemerkt, dass vom Geltungsbereich des AuslBG in § 1 Abs. 2 zahlreiche Perso­nengruppen ausgenommen sind. Die Beschäftigung aufgrund von Verwandtschaft, Bekannt­schaft oder Freundschaft bildet jedoch keine Ausnahme.

 

Da nachweislich für die im Spruch genannten Tatzeiten keine derartigen Arbeitsmarktdoku­mente vorlagen, sind die Bestimmungen des Ausländerbe­schäfti­gungsgesetzes verletzt wor­den und ist somit aufgrund des vorliegenden Ermittlungsergebnisses der objektive Tatbestand und da auch keine entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorliegen auch der subjektive Tat­bestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen als erfüllt anzusehen.

 

Eine Widerlegung mangelnden Verschuldens ist Ihnen mit Ihrer Rechtfertigung jedenfalls nicht gelungen. Denn bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit Ihrer Vorgangs­weise, trifft Sie als Arbeitgeber nämlich die Verpflichtung und wäre Ihnen dies, um sich auf un­verschuldete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Gesetzesstelle berufen zu können, auch zumutbar gewesen, sich beim Arbeitsmarktservice als zuständige Auskunftsbehörde über die einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften zu erkundigen.

Dass Sie dies nicht für nötig gefunden haben, geht zu Ihren Lasten. Ein Straf- bzw. die Schuld ausschließender Rechtsirrtum kann in Ihrer Rechtfertigung jedenfalls nicht erblickt werden. Eine Unsicherheit der Rechtslage berechtigt jedenfalls nicht dazu, sich 'im Zweifel' oder man­gels gebotener Kenntnis gesetzlicher Bestimmungen für die günstigere Variante zu entschei­den. Auch der behauptete Arbeitskräftemangel und vordergründige wirtschaftliche Interessen und der Kostendruck vermögen Ihre Vorgangsweise weder zu entschuldigen noch zu rechtfer­tigen.

Jedenfalls haben Sie in gebotener Kenntnis der relevanten Bestimmungen des AuslBG durch wiederholte Stellung von Bewilligungsanträgen sich auf eine Sache eingelassen und zumindest in fahrlässiger Weise dabei in Kauf genommen, dass Sie damit gegen geltendes Recht versto­ßen.

 

Die Behörde ist daher zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbestim­mungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes schuldhaft verstoßen haben, was als Verwal­tungsübertretung strafbar ist.

 

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbun­denen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Wei­ters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemes­sung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Diesbezüglich verweisen wir auf Ihre niederschriftlichen Angaben vom 24.11.2009.

 

Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäf­tigungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteange­botes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung auslän­discher Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern.

 

Aufgrund einer einschlägigen in zweiter Instanz bestätigten rechtskräftigen Vorstrafe (Zl. VwSen-251126/39 vom 22.3.2006) wegen der unerlaubten Beschäftigung von zwei ausländi­schen Hilfskräften in Ihrer Pizzeria in X musste vorliegend der dritte Strafsatz die­ser Strafsanktionsnorm Anwendung finden, der für jeden der sechs illegal beschäftigten Arbeit­nehmer eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorsieht. Allerdings ist bei der Bemessung der Stra­fe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Zi. 1 AuslBG - ohne dass damit gegen das Dop­pelverwertungsverbot verstoßen wird - die einschlägige Vorstrafe nach dem ersten Strafsatz als Erschwerungsgrund zu werten.

 

Als mildernder Umstand erweist sich, dass Sie bereitwillig an der Aufklärung des maßgeblichen Sachverhaltes mitgewirkt haben und die Strafsatz qualifizierende Vorstrafe auf einer Anzeige aus dem Jahre 2003 beruht und Sie seither ein gesetzeskonformes Verhalten an den Tag ge­legt haben. Dem aufgezeigten einzigen Milderungsgrund war jedoch kein solches Gewicht bei­zumessen, um gegebenenfalls eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG zu begründen. Zudem wiegt die Tatsache, dass gleich in sechs Fällen gegen ausländerrelevante Bestimmungen verstoßen wurde, ungleich schwerer, sodass mit der Verhängung der bloßen Mindeststrafe von 2.000 Euro nicht mehr das Auslangen gefunden werden konnte. Die Dauer der unberechtigten Beschäftigung von einem Tag bzw. vier Tagen rechtfertigt lediglich die Ansiedlung des Strafausmaßes im unteren Bereich des entsprechenden Strafrahmens.

 

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des erhöhten Straf­rahmens hält die Behörde die verhängten Strafen für angemessen und erscheinen diese ver­tretbar, um Sie zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die verhängte Ersatz­freiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1.     Es ist richtig, dass ich gastgewerbliche Tätigkeiten aus Anlass des Herbstmarktes in X ausgeübt habe. Bei dieser Veranstaltung haben mir ca. 5o Personen (!) ehrenamtlich geholfen. Es ist schon eine Zeit lang Tradition, dass mir bei Veranstaltungen, die im öffentlichen Interesse stattfinden und zur Belebung des örtlichen Geschehens dienen, Freunde und Kunden meines Gasthauses bei der Arbeit mit helfen. Alle wissen, dass ich verschuldet bin und großes finanzielles Pech mit meiner Gastgewerbetätigkeit außerhalb von X hatte. Die Freunde helfen mir, damit ich überleben kann. Es ist eine Nachbarschaftshilfe um den einzigen Gasthausbetrieb im Ort zu erhalten. Während der Zeit der Arbeit gibt es etwas zu essen und zu trinken.

 

2.     Ein wirtschaftlicher Vorteil ist bei solchen öffentlichen Veranstaltungen, wenn Personal zu bezahlen wäre, nicht zu erwarten. Zu viele Unsicherheitsfaktoren, wie Witterung, Publikumsinteresse, würden bei einer Beschäftigung von Personal ein zu großes Risiko bedeuten. Solche Aktivitäten wären chancenlos und würde ich von vornherein nicht mitmachen. Es ist dieselbe Situation, wie bei den Zeltfesten der Vereine und Feuerwehren. Müssten die Mitarbeiter bezahlt werden, gäbe es kaum noch ein Zeltfest. Beim Herbstmarkt erwirtschaftete ich aus den besagten Gründen wegen einer sehr schlechten Witterung und geringem Besuch einen Verlust von € 4.500.

 

3.     Beim Herbstmarkt haben mich neben den vielen Österreichern aus X und X auch sechs Personen, aus der Slowakei, allesamt Verwandte und Freunde, unterstützt. Diese haben kein Geld bekommen.

 

4.     Es ist kein wirtschaftlicher Vorteil für die Helfer, wenn ich diesen Personen während der Veranstaltung Essen und Trinken als Ausgleich für ihre Mehrbelastungen gebe, die sie sonst nicht hätten wenn sie nicht arbeiten würden. Es ist also ein Ausgleich für zusätzlichen Aufwand an Kraft und Energie. Diese Menschen haben keinen Vorteil, weil sie sich ein täglich notwendiges Essen ersparen. Sie bekommen auch kein Geld für Anreise, Bekleidung etc.

 

5.     Ein Beschäftigungsverhältnis aus dieser Tätigkeit anzunehmen entspricht nicht den Tatsachen und den Lebenserfahrungen, wie es die angesprochenen Zeltfeste bezeugen. Die Freunde und Verwandten besuchen mich. Das habe ich mit dieser Veranstaltung verknüpft. Der Vorhalt einer gewerbsmäßigen Beschäftigung trifft daher nicht zu und auch nicht erwiesen. Der Spruch der Entscheidung ist daher unzutreffend.

 

6.     Unabhängig davon, dass ich mich nicht schuldig fühle, eine strafbare Übertretung begangen zu haben, ist die Geldstrafe viel zu hoch bemessen. Ich habe € 280.000 an Verbindlichkeiten zu tragen. Diese Überschuldung ist aus einer missglückten Betriebsübernahme entstanden. Ein Konkurs kann nur mit größtem persönlichem Einsatz abgewehrt werden und es besteht diese Gefahr noch immer. Ich habe vier Kindern Unterhalt zu zahlen. Diese Belastungen kann ich kaum noch bewältigen. Eine Geldstrafe von € 16.500 ist weit mehr als ich aus dem Gasthausbetrieb in einem Jahr erwirtschaften kann. Die Geldstrafe ist daher bei weitem unangemessen.

 

7.     Zum Beweis lege ich eine Liste von Namen von Personen vor, die mir helfen. Der Bürgermeister von der Gemeinde X, Herr X X, kann das ebenfalls bestätigen. Daher beantrage ich eine mündliche Verhandlung.

 

Ich beantrage daher das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

 

Der Berufung beigelegen ist ein Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 28.1.2010:

 

"Das Gemeindeamt X teilt mit, dass die Pizzeria X für die Gemeinde ein sehr wichtiges Gasthaus darstellt und nur mehr mit Ausnahme eines Mostheurigen das einzige Speiselokal ist. Durch diesen Betrieb werden immer wieder Veranstaltungen für den gesamten Raum der Gemeinden X, X und X veranstaltet. Der Betrieb leistet damit einen wichtigen Beitrag für das kulturelle Leben der Region. Leider waren diese Veranstaltungen in der Vergangenheit gemäß Aussage des Wirtes sehr häufig finanziell nicht kostendeckend.

Der Gemeinde ist bekannt, dass für das Oktoberfest u.a. Hilfskräfte (Stammgäste) durch den Wirt eingesetzt wurden. Diese erhielten für die freiwillige Mitarbeit keine Entlohnung und fand die Unterstützung des Wirtes im Rahmen der sogen. 'Nachbarschaftshilfe' statt.

Der Gemeinde ist bekannt bzw. wurde durch den Betriebsinhaber mitgeteilt, dass sich die finanzielle Situation derart darstellt, dass durch die im Raum stehende Geldbuße der Betrieb finanziell überfordert ist und aller Voraussicht nach geschlossen werden müsste.

 

Die Gemeinde ersucht die oben angeführten Umstände im Verfahren zu berücksichtigen."

 

Der Berufung beigelegt ist ferner eine Liste von Personen:

 

X X X ...

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 9.11.2009 bei. Der Strafantrag enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 19.10.2009 um 10:25 Uhr wurde von den Kontroll- und Erhebungsorganen des Finanzamtes Grieskirchen Wels und der PI Grieskirchen anlässlich der 'Herbstmarkttage' in X, X, im Festzelt der Fa. X X KEG, X, X eine Kontrolle nach dem AuslBG und § 89 (3) EstG durchgeführt.

 

Mit dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Fa. X X KEG, Herrn X X, wurde eine Niederschrift aufgenommen.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren folgende Personen für die Fa. X X KEG ohne im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zu sein tätig:

 

X X, slowakischer StA., geb. X, für Nachschub von Speisen und Getränken verantwortlich,

X X, slowakischer StA., geb. X, Küchenhilfe und Abwasch,

X X, slowakischer StA., geb. X, Schankhilfe,

X X, slowakische StA., geb. X, Abwäscherin,

X X, slowakische StA., geb. X, Küchenhilfe (Salat),

X X, slowakische StA., geb. X, Küchenhilfe.

 

In der Niederschrift gab Hr. X an, dass alle angeführten Personen Freiwillige Mitarbeiter seien und als Entgelt Verpflegung (Essen/Trinken) und Unterkunft erhalten. Weiters werde er die Mitarbeiter zu einem Ausflug nach Bad Füssing oder Bad Schallerbach einladen (1 Tag Thermenbesuch).

 

In den §§ 1151 ff des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch heißt es, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht ein Dienstvertrag. Ist in diesem Vertrag keine Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen.

 

Auf Grund der Größe des Betriebes (30 Brauereigarnituren, 4 Stehtische, insgesamt 180 Sitzplätze) ist abzuleiten, dass ohne Beschäftigung der angeführten Personen der Geschäftsbetrieb nicht in dem vorliegenen Umfang durchgeführt hätte werden können.

 

Auf Grund des Sachverhaltes liegt ein Verstoß gegen das AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahren beantragt."

 

Dem Strafantrag liegt eine mit dem Bw durch das Finanzamt Grieskirchen Wels am 19.10.2009 aufgenommene Niederschrift bei:

 

"Zu den heute im Küchen- und Schankbereich kontrollierten Personen gebe ich an:

1)    X X, StA. SK, geb. X:

Er ist mein Schwager und hilft seit Freitag letzter Woche im Zelt. Seine Arbeit ist Abwasch und Küchenhilfe. Am Freitag hat er von 18.00h bis 23.00h, Samstag v. 11.00-14.00 od. 15.00h, am Abend von 17.00-23.00h, Sonntag v. 9.00h-14.00 od. 15.00h, am Abend von 17.00-22.00h u. heute ab 9.30h geholfen.

2)    X X, StA. SK, geb. X:

Sie ist die Freundin von X X. Sie hilft auch seit Freitag, letzter Woche in der Küche. Die Arbeitszeiten sind wie bei X X.

3)    X X, StA SK, geb. X

Er ist der Schwager von meinem Neffen X X. Er hat die Versorgung und Nachschub von Speisen und Getränken über. Er hat genauso zu den Zeiten wie die anderen gearbeitet.

4)    X X, StA. SK, geb. X

Sie ist mit meinem Neffen X X verheiratet und ist hier im Zelt die Küchenchefin. Dies ab Freitag letzter Woche bis heute. X X ist ihr Bruder.

 

5)    X X, StA. SK, geb. X

Sie ist die Frau von X X. Seit Freitag letzter Woche ist sie Küchenhilfe (Salat) im Zelt.

6)     X X, StA. SK, geb. X

Sie ist eine weitschichtige Verwandte bzw. Bekannte meiner Lebensgefährtin X X, geb. X.

Sie ist seit Freitag letzter Woche bei uns in X. Im Zelt hilft sie nur heute ab 9.30 bis ca. 19.00h. Ihre Tätigkeit ist der Abwasch.

7)    X X, StA. SK, geb. X

Er ist ein guter Bekannter von X X und ebenfalls zu den vorher angegebenen Zeiten seit Freitag im Zelt, Schankbereich, tätig.

8)    X X, Sv X

Er ist Stammgast in meiner Pizzeria und hilft nur heute bis ca. 14.30h. Sonst arbeitet er im Schichtbetrieb der Fa. X X.

9)    X X, Sv X

Er ist auch ein Stammgast von mir. Heute ist er als Kellner bis ca. 19.00h im Zelt.

10)          X X, StA. D, geb. X

Sie ist eine Ex-Freundin von mir. Sie hilft heute ab 9.30h bis ca. 19.00h als Kellnerin aus.

 

Von den 10 Personen sind meine Frau X und Schwägerin X zur Sozialversicherung angemeldet. Alle anderen helfen als Freiwillige mit. Sie erhalten hier Verpflegung (Essen/Trinken) und Unterkunft. Ich habe zu den Leuten gesagt, dass sie zum Fest kommen sollen um im Zelt mitzuhelfen. Ich habe gesagt, dass ich sie zu einem Ausflug nach Bad Füssing oder Bad Schallerbach einladen werde (1 Tag Thermenbesuch).

Ohne dieses Personal hätte ich die Veranstaltung nicht durchführen können, da es sich finanziell nicht ausgegangen wäre.

Neben dem Zeltbetrieb war auch die Pizzeria in X am Freitag, Samstag u. Sonntag geöffnet. Von dort hätte ich keine Leute für den Zeltbetrieb abziehen können. Einen Zeltbetrieb habe ich nur einmal im Jahr."

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw am 24.11.2009 wie folgt:

 

"Ich erhebe meine niederschriftlichen Angaben anlässlich der Kontrolle durch das Finanzamt vom 19.10.2009 zu meiner nunmehrigen Rechtfertigung in dem gegen mich eingeleiteten Straf­verfahren wegen Übertretung des AuslBG.

Ergänzend möchte ich anführen, dass ich gedacht habe, dass ich für die freiwillige Mithilfe der fünf Slowaken keine Arbeitspapiere brauche, weil auch der Verein, für den ich das Zeltfest be­trieben habe, lauter freiwillige und unentgeltliche Helfer beschäftigt hat. Ich habe ja schon eine halbe Stunde zuvor die Beamten des Finanzamtes beobachtet, wie schon herumgeschaut ha­ben, bevor sie mit der eigentlichen Überprüfung anfingen. Ich hätte die fünf Leute sofort ver­schwinden lassen können, bevor es zu der Kontrolle kam. Aber ich habe ja keine illegalen be­schäftigt und beschäftigen wollen.

Ich habe den fünf Slowaken, die ja alle mit mir und meiner slowakischen Lebensgefährtin Frau X X etwas verwandt und bekannt sind, nichts für die Mithilfe im Zeltfest be­zahlt. Daher war es für mich nicht verständlich, dass ich Beschäftigungsbewilligungen beantra­gen hätte sollen, wenn sie keinen Lohn für die Mitarbeit erhalten. Wenn ich aber eine Beschäftigungsbewilligung beantragt hätte, wer das ja für diese EU-Bürger kein Problem gewesen, so weit kenne ich die Bestimmungen schon.

Ich habe ja schon öfters Beschäftigungsbewilligungen für meine früheren Festveranstaltungen beantragt und bekommen. Das war letztes Jahr zur Messe X im April 2008, da habe ich problemlos Arbeitsbewilligungen für vier oder fünf slowakischen Helferinnen bekommen, darunter für den Slowaken X X, der auch bei der diesjährigen Herbstmesse mitgear­beitet hat. Im Jahr vorher 2007 habe ich die 10-Jahres-Feier des Bestehens meiner Pizzeria X abgehalten und hierfür einige Slowaken mit Arbeitspapieren vom Arbeitsamt beschäf­tigt. Diese Leute habe ich aber, weil es eben auch keine Verwandten oder gute Freunde waren, bei mir gegen einen entsprechenden Stundenlohn beschäftigt. Der Unterschied zur jetzigen Herbstmesse war eben, dass alle fünf diesesmal freiwillig mir geholfen haben, so auch X X, ansonsten hätte ich ja wieder Arbeitspapiere für alle beantragen können. Alle fünf Mitarbeiter haben keinen Lohn von mir bezahlt erhalten und auch nichts für die Mithilfe verlangt. Ich habe meinem Schwager X X, mit dem alle im Pkw mitgefahren sind, Ben­zingeld bezahlt. Dazu habe ich ihm meinen Tankschlüssel für die Tankstelle in X ge­geben.

Es ist auch bei uns kulturell so üblich, dass man sich bei den Helfern, wenn sie schon nichts verlangen, erkenntlich zeigt und so habe ich sie halt eingehalten zu einem Thermenbesuch und auch zu einem Bratlessen in meiner Pizzeria. Mein Schwager X und mein Bekannter X waren z.B. während der letzten Sommerferien mit deren Familien bei mir drei Tage zu Gast und waren gratis untergebracht, wofür sie sich natürlich auch erkenntlich zeigten und sagten, dass sie mir mal helfen, wenn ich sie brauche. Mein Schwager X baut mit seiner Verlobten X X, die auch mitgeholfen hat, nächstes oder übernächstes Jahr ein Haus in der Slowakei, da werden ich und meine Lebensgefährtin rausfahren und mithelfen. Ich habe mir nichts zu Schulden kommen lassen und ersuche das Strafverfahren gegen mich einzustellen. Auf Befragen gebe ich an, dass ich vor der diesjährigen Herbstmesse nicht beim Arbeitsamt beim Herrn X oder bei der Frau X, die mir schon Arbeitspapiere für Messeveranstaltungen ausgestellt haben, nachgefragt habe, ob ich auch in diesem Fall Be­schäftigungsbewilligungen benötige. Ich habe eben gedacht, das brauch ich aus den obigen Gründen nicht."

 

Mit Schreiben vom 14.12.2009 beantragte das Finanzamt Grieskirchen Wels die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die gegen­ständliche Veranstaltung (Oktoberfest) des Vereins der Gewerbetreibenden Interessengemeinschaft X, X, X X (kurz: "X"), in dessen Vorstand der Bw vertreten sei, sei im öffentlichen Interesse gelegen gewesen. Der Verein sei an den Bw herangetreten, er möge die Rolle des Festwirts übernehmen. Der Bw habe kein finanzielles Interesse an solchen Veranstaltungen, welche erfahrungsgemäß bestenfalls kostendeckend bzw., wie gegenständlich aufgrund schlechten Wetters, defizitär seien.

 

Dem Bw hätten an den vier Tagen (in der Regel sukzessiv) über 40 Personen geholfen. Pro Veranstaltungstag hätten die 6 Ausländer und 10 bis 12 Öster­reicher, alle zu den gleichen Bedingungen, gearbeitet.

 

Die Slowaken hätten Hilfstätigkeiten in der Küche verrichtet. Alle Slowaken hätten selbstverständlich gewusst, dass sie für ihre Mithilfe kein Geld bekommen. Einen Teil der Slowaken habe er bei früheren Festen beschäftigt. Damals habe er um Beschäftigungsbewilligungen angesucht, weil er ihnen, im Gegensatz zum gegenständlichen Tatzeitraum, Geld gegeben habe. Nach dem gegenständlichen Vorfall habe er wieder um Beschäftigungsbewilligungen angesucht, weil ihm bewusst geworden sei, dass er andernfalls Probleme haben könne. Zur Tatzeit habe der Bw die Kontrollorgane nicht gefürchtet, weil er ein gutes Gewissen gehabt habe. Daher habe er auch keine Verdunklungshandlungen gesetzt. Er habe gedacht, bei den Ausländern handle es sich um "freiwillige Leute, wie es sie bei jedem Verein gibt."

 

Der Bw haben den Slowaken Essen, Trinken und Wohnung zur Verfügung gestellt. Er habe ihnen auch das Benzingeld bezahlt, was er nicht getan hätte, wenn sie bloß zu Besuch gekommen wären. Der Bw habe den gegenständlichen Ausländern auch einen Thermenausflug in Aussicht gestellt, falls ihm ein Gewinn bliebe. In dieses Versprechen seien auch die mithelfenden Österreicher einbezogen gewesen. Solche Ausflüge praktiziere der Bw auch mit den Stamm­gästen seiner Pizzeria.

 

Seine persönliche Beziehung zu den Ausländern stellte der Bw wie folgt dar:

X X sei seine "aktuelle Schwägerin". Näherin handle es sich um die Lebensgefährtin von X X, seinem "Schwager". Letzteres erklärte der Bw damit, dass es sich dabei um den Bruder der Lebensgefährtin des Bw handle, mit der ein Kind habe und seit 7 Jahren zusammenlebe.

 

X X sei ein "Freund unserer Familie".

 

Bei X X und X X handle es sich um "Schwager und Schwägerin meines Neffen".

 

X X sei "eine Freundin meiner Schwiegermutter".

 

Zu X X fügte der Bw hinzu, er habe schon früher "offiziell bei mir gearbeitet". Es fänden wechselseitig Familienbesuche mit Verköstigung und Wohnung statt. Auch X X komme "öfter in den Ferien zu mir. Auch die wohnt gratis bei mir, wenn sie kommt."

 

Der Vertreter des Finanzamtes gab in seinem Schlussvortrag bekannt, dass (in Anbetracht der gegebenen Umstände) eine Anwendung des § 20 VStG "nicht beanstandet werden" würde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unstrittig steht fest, dass die gegenständlichen Ausländer an vier Tagen (bzw. in einem Fall: an einem Tag) Küchenhilfsdienste verrichteten. Der Bw macht jedoch geltend, dass es sich dabei um unentgeltliche Gefälligkeitsdienste handelt.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können als Gefälligkeitsdienste oder Freundschaftsdienste kurzfristige freiwillige und unent­geltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden.

Bei der Unterscheidung zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäfti­gung kommt es auf die relevanten Umstände des Einzelfalles an, wie die Art und Intensität der persönlichen Beziehung, die Dauer der Tätigkeit und die wirt­schaftliche Stellung der Beteiligten, wobei zu bedenken ist, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auch bei kurzfristige Arbeits­leistungen und auch dann vorliegen kann, wenn sie nur für Naturalleistungen erbracht werden (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.9.2006, Zl. 2003/09/0006).

 

Wurde Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart, dann schadet es nicht, wenn eine Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des Entgelts unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen (§ 1152 ABGB); eine bloße Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der Ausländer unent­geltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt wird (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.9.2006, Zl. 2003/09/0096).

 

Die Beurteilung hat nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu erfolgen, wobei es Sache der Partei ist, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht die ihren Standpunkt begründenden Umstände darzulegen (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 20.11.2008, Zl. 2007/09/0250).

 

Zu beachten ist, dass der Verwaltungsgerichtshof in Zusammenhängen wie dem gegebenen von der Anwend­barkeit des § 28 Abs.7 AuslBG ausgeht (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtes vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0089 und vom 24.3.2004, Zl. 2001/09/0163). Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn ein Ausländer beispielsweise in einer Küche tätig angetroffen wird, das Vorliegen einer Beschäftigung anzunehmen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Beurteilt man vor diesem rechtlichen Hintergrund den gegenständlichen Sach­verhalt, so zeigt sich, dass der Bw zwar gewisse Nahebeziehungen geltend machte, die jedoch unterschiedlicher Art sind. Die größte "Nähe" wird man im Fall von X X attestieren können, den Bruder der Lebensgefährtin des Bw, wobei selbst in diesem Fall (über die Lebensgefährtin) Mittelbarkeit im Verhältnis zum Bw gegeben ist. Weiter "verdünnt" ist dieses "Band" erst recht bei X X, der Lebensgefährtin von X X. Bei "Schwager und Schwägerin des Neffen" bleibt die (ebenfalls mittelbare) Beziehung unklar, zumal wenn man diese Aussage in Beziehung zum weiten "Schwägerschaftsbegriff" des Bw in Rechnung stellt. In zwei Fällen (X X und X X) wird bloß Freundschaft behauptet, im Fall der X X überdies vermittelt durch die sogenannte "Schwiegermutter". Insgesamt sind die dergestalt geschilderten Beziehungen (laut Rechtfertigung vom 24.11.2009: "etwas verwandt und bekannt") nicht geeignet, das erforderliche Maß an Intensität der Beziehung glaubhaft zu machen, wobei das Maß der geforderten Intensität der Beziehung zur Intensität der Inanspruchnahme durch die Arbeitsleistungen – die bei Küchenhilfsdiensten nicht zu bagatellisieren ist – in Beziehung zu setzen ist. Das Gesagte gilt auch dann, wenn bei einem Teil der Ausländer freundschaftliche Beziehungen, die sich in wechselseitigen Besuchen mit Verköstigung und Unterkunft manifestieren, in Rechnung stellt.

 

Die Erbringung von Küchenhilfsdiensten (bei gesonderter Anreise – zur Relevanz dieses Merkmals vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.9.2006, Zl. 2006/09/0074) in einem Festzelt an vier Tagen bzw. einem Tag kann nicht mehr als kurzfristig im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes angesprochen werden.

 

Da es sich bei den Elementen des unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes um kumulative Merkmale handelt, ist schon vor diesem Hintergrund gegenständlich von einer Beschäftigung auszugehen, bei der der Entgeltsanspruch aufgrund von § 1152 ABGB entsteht. Gegenständlich kommt hinzu, dass eine Unentgeltlich­keitsabrede (bezogen auf Geldentlohnung) nicht mit der nötigen Deutlichkeit behauptet (geschweige denn glaubhaft gemacht) wurde und der Konnex zwischen den Arbeitsleistungen der Ausländer und der Naturalleistungen (Wohnung und Verköstigung, Inaussichtstellen einer "Thermenfahrt") des Bw (trotz der allfälligen wechselseitigen Besuche unabhängig von der gegenständ­lichen Mithilfe) naheliegt, zumal der Bw die Fahrtkosten (zur Relevanz dieses Elements vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.6.2009, Zl. 2006/09/0074) trug, sodass diese Leistungen des Bw als Naturallohn zu inter­pretieren sind.

 

Aus diesen Gründen ist von einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszugehen. Dies umso mehr, als es dem Bw nicht gelungen ist, die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zu widerlegen.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver Hinsicht und, da keine Entschuldi­gungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Die Rechtsunkenntnis des Bw entschuldigt diesen nicht, führt aber dazu, dass als Schuldform Fahrlässigkeit anzunehmen ist.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist von der Dauer der illegalen Beschäftigung in Verbindung mit der Zahl der beschäftigten Ausländer sowie dem Verschuldens­grad (hier: Fahrlässigkeit) auszugehen, wobei die im angefochtenen Strafer­kenntnis bezogene einschlägige Vorstrafe vom 4.5.2004 als getilgt weggefallen ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich der Auffassung des Vertreters des Finanzamtes an, dass gegenständlich die Anwendung des § 20 VStG vertretbar ist. Dies im Hinblick auf die Unbescholtenheit des Bw, die Minderung des Verschuldens durch die Deutung der gegebenen Verhältnisse (!) als unentgeltlicher Gefälligkeitsdienst, die Nichtbestreitung der der Bestrafung zugrundeliegenden faktischen Verhältnisse und die sich in der aktenkundigen Einholung von Beschäftigungsbewilligungen ausdrückende Bemühung um rechts­konformes Verhalten. Die Taten bleiben jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG möglich wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger