VwSen-252606/2/BMa/Mu/Th

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die dem Bw im angeführten Spruch angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Linz, KIAB, bei einer Kontrolle am 12. Oktober 2009 um 11.30 Uhr festgestellt worden sei. Dieser Anzeige sei eine Anmeldung beigelegt worden, die am 6. Juli 2009 und somit verspätet erst nach dem Arbeitsantritt am 1. Juli 2009 per Fax an die OÖ. Gebietskrankenkasse übermittelt worden sei.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4. November 2009 sei gegen den Bw das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Daraufhin habe der Bw in seiner Stellungnahme vom 18. November 2009 vorgebracht, dass dieses Unternehmen von mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern geführt werde, wobei jeder Gesellschafter eine Beschränkung in der jeweiligen Tätigkeit als Beauftragter innehabe. Der Bw sei nur für den Einkauf und die Lagerverwaltung sowie für die Kalkulation und Preisgestaltung zuständig, weshalb er auf die Aufgaben der Personaleinstellung und Verwaltung keinen Einfluss habe.

Zu diesen von dem Bw ausgeführten Rechtsfertigungsgründen wurde von der Legalpartei eine den gleichen Sachverhalt betreffende, allerdings auf eine andere Person Bezug nehmende Stellungnahme abgegeben.

Im weiteren Ermittlungsverfahren bestätigte die Oö. Gebietskrankenkasse, dass die bei der gegenständlichen Anmeldung verwendete Faxnummer noch immer in Betrieb sei und diese Anmeldung des im Spruch angeführten Beschäftigten tatsächlich erst am 6. Juli 2010 (gemeint wohl 6. Juli 2009) und somit verspätet erfolgt sei.

Im Zuge einer weiteren Aufforderung zur Rechtfertigung habe der Bw wiederum vorgebracht, dass nicht er, sondern Herr DI X alleine für die Personalführung, Personalbetreuung sowie Lohnverrechnung zuständig sei. Selbst wenn ihm auch die Agenden der Personalführung zugerechnet würden, hätte man von einer geringen Schuld aufgrund fahrlässigen Verhaltens ausgehen müssen.

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

Zum Verschulden führte die belangte Behörde unter Hinweis auf § 5 Abs.1 VStG aus, dass für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge und es sich im vorliegenden Fall um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe. Die Rechtfertigungsgründe des Bw hätten nicht ausgereicht, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Erschwerungsgründe hervorgekommen, hingegen sei die aus eigenem Antrieb vorgenommene Anmeldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als strafmildernd zu werten gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

2.1. Gegen dieses dem Bw am 16. September 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 29. September 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass auch die anderen zur Vertretung nach außen berufenen Gesellschafter des gegenständlichen Unternehmens wegen des selben Sachverhaltes zu Geldstrafen verurteilt worden seien. Über Herrn DI X sei mit Straferkenntnis vom 9. September 2010, GZ: 0049463/2009, die Mindeststrafe verhängt worden. Über die weiteren Gesellschafter X und X sei mit den Straferkenntnissen vom 9. September 2010, GZ: 0049462/2009 und 0049461/2009, die Mindeststrafe gemäß § 111 Abs.2 ASVG unter Anwendung des § 20 VStG im Rahmen der außerordentlichen Strafmilderung auf die Hälfte herabgesetzt worden.

Herr DI X, der ausschließlich auf Grund einer internen Ressortaufteilung für die Anmeldungen zur Sozialversicherung zuständig gewesen sei, habe auf Grund dieses Umstandes keine Berufung erhoben und die Verantwortung für diesen Vorfall übernommen. Auch die beiden weiteren Gesellschafter hätten keine Berufung erhoben. Im gegenständlichen Fall sei der Umstand der Alleinverantwortung des Herrn DI X bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt worden.

Das tatbildmäßige Verhalten sei hinter dem typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben, weil sich der Bw auf die Wirksamkeit der internen Ressortaufteilung verlassen habe, welche auch von Herrn X in dessen Rechtfertigung bestätigt worden sei. Auch seien die Milderungsgründe gemäß § 34 StBG nicht berücksichtigt worden.

Zur Herabsetzung der Geldstrafe nach § 111 Abs.2 ASVG wird weiters vorgebracht, dass sich die belangte Behörde bei der Überprüfung der außerordentlichen Strafmilderung nur mit § 20 VStG auseinandergesetzt habe, obwohl die belangte Behörde bei den Ausführungen zu § 21 VStG zum Ergebnis gekommen sei, dass auch im vorliegenden Fall das Verschulden des Bw als geringfügig anzusehen sei. Dass gemäß § 111 Abs.2 letzter Satz ASVG die Mindeststrafe bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln auf die Hälfte herabgesetzt werden könne, wenn das Verschulden geringfügig sei und die Folgen unbedeutend seien, habe sie allerdings nicht berücksichtigt.

Abschließend wird ausgeführt, die Voraussetzungen für die Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte würden vorliegen, weil das Verschulden im gegenständlichen Fall geringfügig gewesen sei, da die Anmeldung zur Sozialversicherung bloß um sechs Tage verspätet erfolgt sei und es somit zu keiner wie auch immer gearteten Hinterziehung von Abgaben gekommen sei.

Aus diesen Gründen wird daher die Herabsetzung der Geldstrafe auf die Hälfte der Mindeststrafe beantragt.

3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 30. September 2010 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

3.2. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu GZ: 0049460/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und auch die Verfahrensparteien keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß

§ 51 Abs.3 Z2 VStG von einer solchen abgesehen werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt wird wie folgt ergänzt:

Die Anmeldung des Arbeitnehmers X erfolgte erst am 06.07.2009. Der Beschäftigungsbeginn dieses Arbeitnehmers wurde aber mit 01. Juli 2009 angegeben.

4.2.  Gemäß § 4 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei
einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 35 Abs.1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs.2 ASVG besonderes für nach § 4 Abs.1 Z4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs.1 Z3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber nach § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs.3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs.4 ASVG vorliegt.

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs.2 VStG) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

4.3. Im gegenständlichen Fall richtet sich die Berufung des Bw ausschließlich gegen das Strafausmaß, sodass der Schuldausspruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen und unangreifbar ist.

4.4. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, also die Mindeststrafe für eine Tatbegehung im Erstfall verhängt.

4.4.1. Aus der einleitenden Formulierung "unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes" im § 111 Abs.2 ASVG ergibt sich grundsätzlich, dass im Erstfall auch für nach § 111 Abs.1 ASVG zu ahndende Übertretungen die Vorschriften über die außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG: Unterschreiten der Strafuntergrenze bis zur Hälfte) bzw. über ein Absehen von der Strafe unter allfälliger gleichzeitiger Ermahnung (§ 21 VStG) in vollem Umfang zum Tragen kommen sollen, d.h. bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen im Zuge der Strafbemessung auch zwingend berücksichtigt werden müssen.

Daraus folgt, dass im Ergebnis auch im Falle einer Übertretung gemäß § 111 Abs.1 ASVG im Zuge der Strafbemessung zunächst zu prüfen ist, ob gemäß § 21 VStG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen; wenn dies nicht zutrifft, so ist noch darüber hinaus zu untersuchen, ob nach § 20 VStG eine Unterschreitung der Strafuntergrenze geboten ist (näher dazu VwSen-251936/2/Gf/Mu/Ga vom 03.10.2008 und VwSen-251903/2/WEI/Se vom 17.09.2009).

4.4.2. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens ⁵, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

Die belangte Behörde ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Verschulden des Bw geringfügig ist.

So hat der Bw selbst die Übertretung nicht bestritten, sich aber auf eine interne Ressortaufteilung berufen hat, wonach für Personalangelegenheiten und damit auch für die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht Herr DI X zuständig gewesen sei. Obwohl sich der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter mit den einschlägigen Vorschriften vertraut machen hätte müssen, war seine Unkenntnis im vorliegenden Fall als mildernd zu werten. Denn bis zur Kontrolle am 12. Oktober 2009 hat er gemeinsam mit den weiteren Gesellschaftern den Gastronomiebetrieb bereits vier Jahre betrieben. Da sich während dieser Zeit die interne Vereinbarung bewährt hatte und wohl anderweitige Kontrollen zu keinen Strafverfahren geführt haben, kann seinem glaubwürdigen Vorbringen gefolgt werden, dass er die interne Vereinbarung für ausreichend erachtet und keine weitergehenden Erkundigungen eingeholt hat. Dazu kommt, wie sowohl aus dem angefochtenen Straferkenntnis als auch aus dem vorgelegten Akt hervorgeht, dass die Anmeldung der Beschäftigung nur um sechs Tage verspätet, aus eigenem Antrieb erfolgte und nicht etwa deshalb, weil der  Bw im Zuge der Kontrolle darauf hingewiesen worden wäre.

Die Folgen der Übertretung sind – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – angesichts der freiwilligen Entrichtung der vollen Gebührenschuld für die Versichertengemeinschaft nur unbedeutend:

Denn die Meldung zur OÖGKK erfolgte zwar verspätet, aber unter Angabe des tatsächlichen Beginns des Beschäftigungsverhältnisses und lange Zeit vor der Kontrolle, bei der die verspätete Meldung zu Tage getreten ist. Es ist daher davon auszugehen, dass keine Abgabenhinterziehung stattgefunden hat und die Steuerschuld für den gesamten Beschäftigungszeitraum bezahlt wurde. Abgesehen davon, dass gegen die Ordnungsvorschrift der rechtzeitigen Meldung verstoßen wurde, sind keine nachteiligen Folgen der Übertretung zu Tage getreten. Die Folgen dieser Übertretung waren daher unbedeutend.

Überdies hat sich der Bw durch das sofortige Außerstreitstellen des objektiven Tatbestandes hinsichtlich seiner Übertretung einsichtig gezeigt, sodass spezialpräventive Aspekte in den Hintergrund treten.

Unter diesen Umständen konnte mit einer Ermahnung des Bw das Auslangen gefunden werden, wobei auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen war.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabengebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Gerda Bergmayr-Mann

Rechtssatz zu VwSen-252606/2/BMa/Mu/Th vom 28. Jänner 2011:

Erteilung einer Ermahnung, weil die Schuld des Bw geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.