VwSen-252387/44/Lg/Sta/Ba

Linz, 03.02.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15. September und am 24. November 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Steyr-Land vom 21. Jänner 2010, Zl. SV96-31-2009, betreffend die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen illegaler Ausländerbeschäftigung gegen X X, X, X zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt geändert (§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 51 Verwaltungsstrafgesetz – VStG):

"Herr X X, es wird Ihnen zur Last gelegt, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X Bau X GmbH, mit Sitz in X, X, und somit als Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich zu sein, dass diese Gesellschaft am 7. Oktober 2009 den Ausländer X X, Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina, beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt war. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I Nr. 91/2009.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 17 Stunden verhängt (§ 28 Abs.1 Z 1 erster Strafsatz AuslBG iVm §§ 16 Abs.2, 19, 20, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG)."

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1.12.2009 eingeleitete Verfahren gegen den Beschuldigten X X eingestellt. In der Aufforderung zur Rechtfertigung heißt es:

"Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte nachweislich bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Gmunden, Vöcklabruck nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 89 Abs.3 EstG am 07.10.2009 gegen 08:40 Uhr auf der Baustelle des neuen X, X, X.

Hierbei wurden oben angeführte Person und X X, bosnischer StA, geb. X in stark verschmutzter Arbeitskleidung beim Auftragen von Reibeputz für die X Bau X GmbH, mit Sitz in X, X, handelsrechtlicher Geschäftsführer X X, angetroffen.

Da X zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für die X Bau X GmbH war und in seinem Reisepass lediglich ein Visum D+C eingetragen war, wurde vom Fremdenreferenten der Bezirkshauptmannschaft Gmunden mit X eine Niederschrift aufgenommen.

Hierbei gab X im wesentlichen an, dass er heute mit X X gemeinsam in dessen PKW (pol. KZ.: X) von X hierher auf die Baustelle gekommen wäre. Er hätte heute von 08:00 Uhr bis 12:00 Uhr Verputzarbeiten auf oben genannter Baustelle durchgeführt. Lt. eigenen Angaben hat X seine Arbeitskleidung von seinem Unterkunftgeber X X, Dienstnehmer der X Bau X GmbH, zur Verfügung gestellt bekommen.

Weiters gibt X an, dass X X, die ihm von der X Bau X GmbH aufgetragene Arbeit (Auftragen von Reibputz) nicht allein durchführen hätte können.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes liegt ein Verstoß gegen das AuslBG vor.

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs.1 VStG. verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der X Bau X GmbH mit Sitz in X, X angelastet.

Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Zif. 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)."

Begründend führt der angefochtene Bescheid aus:

"Mit Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 02.11.2009 , GZ 053/73141/10/2009, wurde angezeigt, dass am 07.10.2009 von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB, auf der Baustelle des neuen X, X, 4816 X, eine Kontrolle durchgeführt wurde. Im Zuge dieser Kontrolle wurden X X, geb. X, StA Bosnien und X X, geb. X, StA Bosnien, in stark verschmutzter Arbeitskleidung beim Auftragen von Reibeputz für die X Bau X GmbH mit Sitz in X, X, angetroffen. X X war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung und war in seinem Reisepass nur ein Visum C+D eingetragen.

Herr X gab an, dass er mit seinem Bekannten X X gemeinsam mit dessen PKW auf die Baustelle gekommen wäre, da X X die aufgetragene Arbeit nicht alleine hätte durchführen können. Er hätte von 08:00 bis 12:00 Uhr Verputzarbeiten auf der Baustelle durchführen sollen und wäre dann von seinem Unterkunftgeber X X, Dienstnehmer der X Bau X GmbH, abgelöst worden. Dieser habe an diesem Vormittag nicht auf der Baustelle sein können, da er noch auf einer anderen Baustelle zu tun hatte. Die Arbeitskleidung hätte er auch von X X bekommen. Als Gegenleistung hätten ihm kostenfrei Unterkunft und Verpflegung zur Verfügung gestanden.

Auf Grund dieses Strafantrages wurde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 01.12.2009 gegen Sie das Strafverfahren eingeleitet.

Am 17.12.2009 hat Ihre Frau X X in Ihrer Vertretung eine Stellungnahme abgeben. In dieser haben Sie sich wie folgt gerechtfertigt:

Wir arbeiten mit großen Firmen zusammen und wir müssen vor Arbeitsaufnahme der Firma - im gegenständlichen Fall X - sämtliche Namen und Anmeldedaten der Arbeiter bekannt geben. Jeder neuer Arbeiter wird vor Arbeitsbeginn korrekt angemeldet. Von der Prüfung der KIAB habe ich erst durch einen Anruf unserer Lohnverrechnerin erfahren. Herr X wurde befragt und gab dieser an, dass er sich nichts dabei gedacht hätte, einen Bekannten mit auf die Baustelle zu nehmen. Dieser Bekannte von Herr X war nicht angemeldet, da wir nichts von diesem Mann wussten. Herr X sagte, dass er eine Strafe vor Ort bezahlen musste und die Angelegenheit dann für ihn erledigt gewesen sei. Herr X habe ohne Wissen der Firma X gearbeitet. Es wäre für uns unsinnig illegal beschäftige Arbeitnehmer zu verwenden, da die Firmen wie hier die Firma X alle eingesetzten Arbeitnehmer im Vorhinein prüft.

Die Behörde hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen wer, entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung(§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Herr X X verfügte zwar über keine Beschäftigungsbewilligung, jedoch konnte der Beschuldigte glaubhaft darlegen, von der Arbeitstätigkeit des Herrn X nichts gewusst zu haben. Sowohl die Begründung, dass es unsinnig wäre illegal beschäftigte Arbeitnehmer zu verwenden, da die Auftraggeber im Vorhinein alle eingesetzten Arbeitnehmer prüfen würden, als auch die Angaben des Herrn X und des Herrn X X sind nachvollziehbar. Es ist auch nicht unwahrscheinlich oder lebensfremd, dass der Unterkunftgeber - um Verzögerungen bzw. Schwierigkeiten mit dem Dienstgeber zu vermeiden - seinen Bekannten an seiner Stelle auf diese Baustelle geschickt hat, da er selber verhindert war und sein Bruder X X die aufgetragenen Arbeiten nicht alleine hätte durchführen können. Weder Herr X noch Herr X haben die Firma X Bau X GmbH dahingehend belastet, dass die Tätigkeit mit Wissen dieser stattgefunden hätte. Die Angaben sind schlüssig und es ergeben sich keine Widersprüche.

Es kann daher im vorliegenden Fall aus dem erhobenen Sachverhalt nicht mit der erforderlichen Sicherheit und Genauigkeit die Übertretung des AuslBG vorgehalten werden, zumal § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG fordert, dass jemand tatsächlich einen Ausländer entgegen der Bestimmungen des § 3 Abs. 1 AuslBG beschäftigt."

2. Dagegen richtet sich die Berufung des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 8.2.2010. Die Berufung wird wie folgt begründet:

"Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige rechtliche Beurteilung und Verletzung des Parteiengehörs namhaft gemacht.

Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat in dem bekämpften Bescheid das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt, weil im vorliegenden Fall aus dem erhobenen Sachverhalt nicht mit der erforderlichen Sicherheit und Genauigkeit die Übertretung des AuslBG vorgehalten werden kann. Begründend dazu führ die Behörde aus, dass der Arbeitnehmer der Fa. X Bau X GmbH, Hr. X X, seinen Bekannten, Hrn. X X, StA Bosnien, ohne Wissen der Fa. X Bau X GmbH und damit des Beschuldigten, X X, zum Tatzeitpunkt auf die Baustelle mitgenommen hat. Die Tat kann daher dem Beschuldigten nicht angelastet werden.

Dazu wird ausgeführt: Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, obliegt es dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde.

Der Beschuldigte hat das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems darzutun und nachzuweisen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in Fällen (behaupteter) eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern wiederholt ausgesprochen hat, entschuldigt die Erteilung von Weisungen, die Rechtsvorschriften einzuhalten, den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat gerade für den Fall derartiger eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. 97/02/0182 v. 5. September 1997).

Ein wirksames Kontrollsystem erfordert eine tägliche Identitätsprüfung alle an der Baustelle eingesetzten Arbeiter vor Arbeitsaufnahme und Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere – bereits zu Beginn der Bauarbeiten und auch später hinzu kommend – neu eingesetzter Arbeiter.

Die Behörde hat sich in keinster Weise damit auseinander gesetzt, ob und in welcher Form ein Kontrollsystem bei der Fa. X Bau X GmbH installiert ist und inwieweit dieses den Beschuldigten von seiner Verantwortung zur Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entbindet.

Auch hat die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land das Parteiengehör verletzt, da sie dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr die Stellungnahme des Beschuldigten nicht zur Kenntnis gebracht hat und das Finanzamt daher nicht in der Lage war, sich zu dem Vorbringen zu äußern."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 2.11.2009 bei. Dieser Strafantrag enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

"Am 07.10.2009 wurde gegen 08:40 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB (X, X, X), auf der Baustelle des neuen X, X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 Abs.3 EstG durchgeführt.

Hierbei wurden folgende Personen in stark verschmutzter Arbeitskleidung beim Auftragen von Reibeputz für die X Bau X GmbH, mit Sitz in X, X, handelsrechtlicher Geschäftsführer X X, angetroffen:

X X, bosn. StA, geb. X

Hierbei gab X im wesentlichen an, dass er heute mit X X gemeinsam in dessen PKW (pol. Kz.: X) von Wels hierher auf die Baustelle gekommen wäre. Er hätte heute von 08:00 Uhr bis 12:00 Uhr Verputzarbeiten auf o.g. Baustelle durchgeführt.

Lt. eigenen Angaben hat X seine Arbeitskleidung von seinem Unterkunftgeber X X, Dienstnehmer der X Bau X GmbH, zur Verfügung gestellt bekommen.

Weiters gibt X an, dass X X, die ihm von der X Bau X GmbH aufgetragene Arbeit (Auftragen von Reibeputz) nicht alleine durchführen hätte können.

Betreffend der weiteren Feststellungen wird auf beiliegende Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und beiliegendes Personenblatt verwiesen."

Dem Strafantrag liegt eine von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden mit X X aufgenommene Niederschrift bei. X X fungierte als Dolmetscher. X gab damals an:

"Mein Name ist X X, geb. X, StA. von Bosnien und Herzegowina. Ich bin im Besitz eines bosnischen Reisepasses. Ich bin am 05.10.2009 im Besitz eines D+C Visums aus Italien legal in das Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist. Dieses Visum ist noch bis zum 31.12.2009 gültig. Ich habe dieses Visum erhalten, da ich ursprünglich Kraftfahrer bin.

Derzeit wohne ich bei Hr. X X in X, X. Ich halte mich derzeit auf Urlaub in Österreich auf.

Mein Hauptwohnsitz befindet sich in Bosnien. Ich besitze dort ein eigenes Haus. Ich bin ledig und habe keine Sorgepflichten. Mein Dienstgeber befindet sich in Italien. Ich erhalte einen Lohn von ca. 1.200 – 1.500 Euro netto im Monat. Die Mitglieder meiner Kernfamilie (Vater, Mutter, Schwester, Bruder) leben in Bosnien bzw. in Kroatien. Ich Österreich leben keine Familienangehörigen von mir.

Am heutigen Tag wurde ich von Organen der KIAB bei der Ausübung einer Beschäftigung betreten, welche ich gemäß den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht hätte ausüben dürfen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle, 08:40 Uhr war ich auf einer Baustelle in X, X (neuer X) gerade damit beschäftigt Reibeputz aufzutragen und zu verreiben. Ich habe diese Tätigkeit in Arbeitskleidung durchgeführt. Diese Arbeitskleidung wurde mir von meinem Unterkunftgeber, X X, zur Verfügung gestellt. Ursprünglich war geplant, dass ich diese Tätigkeit von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr ausübe. Um 12 Uhr hätte mich mein Unterkunftgeber, X X, auf dieser Baustelle abgelöst. Mein Dolmetscher, X X, mit welchem ich auf der Baustelle tätig war, hätte die ihm aufgetragene Arbeit nicht alleine durchführen können. Wir haben diese Tätigkeiten für die Firma X Bau, X, durchgeführt. Chef dieser Firma ist Hr. X X. Hr. X X kann heute Vormittag nicht auf der Baustelle in X tätig sein, da er heute am Vormittag auf einer Baustelle in X tätig ist. Bei dieser Baustelle handelt es sich um eine "Pfuschbaustelle". Die Adresse ist mir nicht bekannt.

Den Auftrag für die Außenfassade auf der oben angeführten Baustelle in X hat die Firma X Bau erhalten. X X und X, die beiden sind Brüder, sind insgesamt bereits eine Woche auf dieser Baustelle tätig. Bis jetzt haben sie diese Baustelle immer mit dem Privat PKW erreicht. Ich bin am heutigen Tag auch mit dem Privatauto mitgefahren.

Ich bekomme für meine Tätigkeiten auf dieser Baustelle keinen Lohn. Mir steht dafür kostenfrei Kost und Logie zur Verfügung. Ich kann für die heute von mir ausgeübte Beschäftigung keine Beschäftigungsbewilligung vorweisen.

Mit wird vom Verhandlungsleiter mitgeteilt, dass durch die Aufnahme dieser Beschäftigung mein legaler Aufenthalt aufgrund des Visums aus Italien zu einem illegalen Aufenthalt wird. Für die Ausübung der oben angeführten Beschäftigung ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich, welche ich nicht vorweisen kann.

-- Angabe von Hr. X X --

Mir und meinem Bruder, X X, ist bewusst, dass Hr. X nicht ohne Beschäftigungsbewilligung arbeiten darf. Wir dachten und das in dieser Zeit keine Kontrolle stattfinden wird und deswegen haben wir ihm diesen Job ermöglicht."

Im dem Strafantrag ebenfalls beiliegenden Personenblatt gab der Ausländer an, seit 7.10.2009 um 08.00 Uhr täglich von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr als "Pomocnik" beschäftigt zu sein.

Zur Rechtfertigung aufgefordert, äußerte sich der Bw wie folgt:

"Wir arbeiten mit Namhaften Firmen wie z.b. X; X; X und unter anderem auch mit der X zusammen. Bevor wir mit unseren Arbeiten beginnen, müssen wir in diesem Fall der X sämtliche Namen und Anmeldedaten unserer Arbeiter bekannt geben. Dies ist für uns auch kein Problem, da wir jeden neuen Arbeiter vor Arbeitsbeginn korrekt anmelden.

Am Montag rief mich Frau X - unsere Lohnverrechnerin (X und X) an, teilte mir mit, dass wir anscheinend eine Prüfung der KIAP bei dem Bauvorhaben X am 07.10.2009 hatten. Ich, X X wusste davon überhaupt nichts, da ich für die Anmeldungen und sämtliche anfallende Büroarbeiten zuständig bin. Sofort rief ich den zuständigen Bauleiter und den Geschäftsführer an und fragte, ob jemand etwas von einer Prüfung der KIAP weiß. Wir haben auch keine Anzeige oder dergleichen bekommen. Beide waren verwundert und wussten über eine derartige Prüfung nicht Bescheid. Da uns das sehr unangenehm war, zumal das auch keinen guten Eindruck auf die X macht, hat der Bauleiter sofort unsere Arbeiter befragt.

Wir befragten Herrn X, der auch an diesem Tag auf der Baustelle war. Dieser teilte uns dann mit, dass er sich nichts dabei gedacht hatte, denn er nahm einen Bekannten mit auf die Baustelle, damit er ihm helfen konnte. Weiters erzählte er nun, es kam eine Polizei, die nach den Daten fragte. Natürlich war dieser Bekannter von Herrn X, uns namentlich unbekannt, nicht angemeldet. Konnte ja auch nicht angemeldet sein, da wir diesen Mann weder wissen wir er aussieht, noch wie er heißt und wir auch keine Ahnung davon hatten. Herr X „beichtete" nun der Polizei, dass weder der Chef noch der Bauleiter davon wissen, dass ihm sein Bekannter hilft.

Durch Aussage von Herrn X wissen wir nur soviel, dass er eine Strafe vor Ort bezahlen musste, uns nicht bekannt wie viel, und dass sie diesen Mann mitgenommen haben, der sofort „abgeschoben" wurde und für mind. 5 Jahre ein Einreiseverbot nach Österreich hat.

Von der Prüfung der KIAP hatte uns Herr X deshalb nichts erzählt, da er dachte, durch die Geldstrafe wird keine Anzeige gemacht und es hat sich somit erledigt und wollte nicht unnötigen Ärger haben.

Einem Arbeitnehmer ist das Ausmaß solcher "Dummheit" nicht bekannt. Es wird ihm auch wahrscheinlich egal sein, denn seine Strafe hat er bezahlt.

In diese Angelegenheit wurden wir unwissend und unschuldig hineingezogen. Ich möchte nochmals schriftlich festhalten, dass es auch in unserem Interesse ist, alles ordnungsgemäß zu erledigen, zumal ich, X X, selber für diese Angelegenheiten zuständig bin und ich meine Arbeiten gewissenhaft erledige."

Diese Rechtfertigung wurde am 17.12.2009 von Frau X X, Gattin des Beschuldigten, der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land überreicht. Dort führte X X weiters aus:

"Sie überreicht der Behörde eine schriftliche Stellungnahme und weist nochmals darauf hin, dass Herr X ohne Wissen der Fa. X Herrn X arbeiten hat lassen. Da die Fa. X Bau X GmbH mit großen Auftraggebern zusammenarbeiten würde, die wie in diesem Fall die alle die Fa X im Vorhinein alle eingesetzten Arbeitnehmer prüfen, wäre es sehr unsinnig illegal beschäftigte Arbeitnehmer zu verwenden."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Berufungswerber durch seine Gattin, X X, vertreten. Diese erklärte, die gesamte Büroarbeit des Unternehmens zu machen. Daher könne sie mit Sicherheit sagen, dass der gegenständliche Ausländer nicht "von uns angestellt" worden sei. Dies "wäre über meinen Schreibtisch gegangen". Der Bruder des Berufungswerbers, X X, fungiere als Bauleiter. Als solcher komme er "etwa zwei- bis dreimal pro Woche auf jede Baustelle". Dabei "kontrolliert er auch, wer auf den Baustellen arbeitet". Da die Firma "nur ca. 30 Leute hat", sei es möglich, dass sich X X "die Identität und die arbeitsmarktrechtliche Situation der Ausländer merkt." Offensichtlich habe X X den Ausländer ohne Wissen der Geschäftsleitung zur Baustelle mitgenommen. Die Vertreterin des Berufungswerbers sei die erste gewesen, die von der Mitarbeit des gegenständlichen Ausländers erfahren habe und zwar zufällig über einen anwesenden Krankenkassenprüfer.

X X sagte aus, die Einstellung von Arbeitern geschehe nicht auf Baustellen sondern laufe ausschließlich über das Büro des Unternehmens. Im Büro würden von der Schwägerin die Identität und die arbeitsmarktrechtlichen Papiere geprüft und "das Bürokratische" gemacht. Er selbst prüfe die fachliche Qualifikation der Bewerber. Da er sohin alle eingestellten Ausländer persönlich kenne, würde es ihm auffallen, wenn ein Ausländer auf einer Baustelle mitarbeitet, der nicht auf die geschilderte Art und Weise eingestellt wurde. Der Zeuge hole sich bei seinen Baustellenbesuchen immer alle Arbeiter zur Besprechung zusammen. Er habe seinen Partien immer gesagt, "wenn ihr einen mitnehmt, ohne dass wir es wissen, fliegt ihr alle." Praktisch sei dies allerdings nie geworden.

Der Zeuge versuche, jede Baustelle wenn möglich täglich zu besuchen, "wenn es sich ausgeht". Er führe darüber Aufzeichnungen. Auf der gegenständlichen Baustelle sei der Zeuge am 6., 14., 17. und 28. September sowie am 6. und 15. Oktober gewesen. Am 7. Oktober (dem Kontrolltag) habe er mit X X telefoniert und ihn gefragt, "ob eh alles passt"; X habe dies bejaht. Von der gegenständlichen Kontrolle habe der Zeuge am 7. Oktober oder am darauffolgenden Tag erfahren. Er selbst habe den (ihm unbekannten) X nicht angestellt. Er könne mit Sicherheit ausschließen, dass X bereits am Vortag (also am 6. Oktober) auf der Baustelle war.

Der Zeuge verwies darauf, dass die Firma X mit Großfirmen (X, X, X usw.) zusammenarbeite, welche ihrerseits die Vorlage von Identitätsnachweisen, Krankenkassenanmeldungen und der arbeitsmarktrechtlichen Papiere verlange und über ihren Polier Kontrollen vornehmen würden.

X X sagte aus, er sei damals bei der Firma X Bau angestellt gewesen. Sein Bruder X X hätte damals ebenfalls auf der Baustelle arbeiten sollen, habe aber nur als Ersatz den dem Zeugen unbekannten X vorbeigebracht. X sei mit Sicherheit das erste Mal auf der Baustelle gewesen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei X X schon wieder "weg" gewesen. Am Nachmittag habe ihn X X, der offensichtlich nichts von X gewusst habe, angerufen und gefragt, "was da eigentlich los" sei. Der Zeuge bestätigte, dass bei den Einstellungsgesprächen der Ausländer im Büro der Firma X Bau X X anwesend gewesen sei und dass dabei die arbeitsmarktrechtlichen Papiere überprüft worden seien. X X sei fast jeden Tag auf der Baustelle gewesen. Hätte X X X gesehen, wäre ihm aufgefallen, dass hier eine Person mitarbeitet, deren Identität und arbeitsmarktrechtliche Situation nicht überprüft worden war.

X X sagte aus, bei der Kontrolle seien er, X X und X auf der Baustelle gewesen. X X und der Zeuge hätten den Ausländer auf die Baustelle mitgenommen. X sei bereits zwei Tage vorher auf der Baustelle gewesen. X X habe von der Arbeit des X gewusst, da er (aus sprachlichen Gründen) mit X X die Höhe der Entlohnung des X vereinbart hätte.

Das Kontrollorgan X sagte aus, bei der Kontrolle seien nur zwei Personen von der Firma X Bau auf der Baustelle gewesen. X X habe erklärt, dass X hier sei, weil sein Bruder (X X) auf einer anderen Baustelle sei.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Hinsichtlich des entscheidungswesentlichen Sachverhalts ist von der Darstellung der Vertreterin des Berufungswerbers in Verbindung mit der Aktenlage sowie der Darstellung der Zeugen X X, X X und X X auszugehen. Die entgegenstehenden Aussagen des Zeugen X X sind wegen des überzeugenden Auftretens der Vertreterin des Berufungswerbers und der anderen Zeugen unglaubwürdig; dies insbesondere auch im Hinblick auf die Angabe des X X, bei der Kontrolle auf der Baustelle anwesend gewesen zu sein.

Demnach ist davon auszugehen, dass X X X sozusagen als seinen Vertreter zur Baustelle der Firma X Bau verbrachte, weil er selbst auf einer anderen Baustelle (die keine seines Arbeitgebers X Bau war) arbeiten wollte. Die Arbeit des X geschah ohne Wissen der Firma X Bau.

Die Firma X Bau (X X) überprüft die Identität der Ausländer und deren arbeitsmarktrechtliche Papiere (bzw. beantragt gegebenenfalls selbst Beschäftigungsbewilligungen) anlässlich der Einstellung. Dabei ist X X anwesend, der daher bei seinen Baustellenbesuchen in der Lage ist zu beurteilen, ob Ausländer tätig sind, die nicht auf die geschilderte Weise eingestellt wurden. Zusätzlich teilt X X den Ausländern mit, dass "die ganze Partie fliegt", wenn ohne Wissen der Firma ein Ausländer zur Arbeit mitgenommen wird. X X ist bemüht, jede Baustelle so oft als möglich zu besuchen, durchschnittlich gelingt dies nach Auskunft der Vertreterin des Berufungswerbers jedoch nur zwei- bis dreimal pro Woche. Die Besuche der gegenständlichen Baustelle sind nicht täglich erfolgt, wie die Aufzeichnungen des X X zeigen.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu eigenmächtigen Handlungen von Arbeitnehmern der Beschuldigte ein funktionierendes Kontrollsystem darzutun hat und dass die Erteilung von Weisungen nicht ausreichend ist (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.3.2010, Zl. 2008/09/0203, vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0295, vom 22.6.2005, Zl. 2004/09/0051 und vom 5.9.1997, Zl. 97/09/0182.) Ein funktionierendes Kontrollsystem kann aber nur dann angenommen werden, wenn etwa bei ineinandergreifenden täglichen Identitätsprüfungen aller auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere aller – bereits zu Beginn der Bauarbeiten und auch später hinzukommend – neu eingesetzten Arbeiter gewährleistet ist (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.5.2010, Zl. 2006/09/0235 unter Hinweis auf die Erkenntnisse vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0207, vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0222 und vom 2.10.2003, Zl. 2003/09/0123; vgl. ferner die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.5.2008, Zl. 2006/09/0080 und vom 26.6.2003, Zl. 2002/09/0005).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist zwar anzuerkennen, dass im gegenständlichen Unternehmen ein rechtliches Bemühen vorherrscht, über das Einstellungssystem und die Baustellenüberprüfung die Möglichkeit illegaler Ausländerbeschäftigung zu unterbinden, dass aber das Kontrollsystem nicht die vom Verwaltungsgerichtshof geforderte Dichte aufweist, da eine tägliche Prüfung nicht gewährleistet ist und speziell auf der gegenständlichen Baustelle nicht stattfand.

Die Tat ist daher dem Beschuldigten in objektiver Hinsicht und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass das Kontrollsystem zwar nicht den (hohen) Anforderungen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entsprach, dass es aber doch dem geforderten Niveau nahekam und eine mehrtägige Tätigkeit eines illegal arbeitenden Ausländers jedenfalls bemerkt – und abgestellt – worden wäre. Im Hinblick darauf scheint es vertretbar, das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) zur Anwendung zu bringen und voll auszuschöpfen (Unterschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe um die Hälfte und Verhängung einer diesen Kriterien entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe). Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt werden könnte. Insbesondere ist im Hinblick auf das unter dem vom Verwaltungsgerichtshof geforderten Niveau gebliebene Kontrollsystem nicht im Sinne eines geringfügigen Verschuldens zu deuten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 15.12.2011, Zl. 2011/09/0041-5