VwSen-300993/2/BP/Gr

Linz, 28.01.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 28. Dezember 2010, GZ.: Pol96-849-2010, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 28. Dezember 2010, GZ.: Pol96-849-2010, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 73/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme eines, am 11. November 2010 um 13:00 Uhr zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Linz, im Lokal X, vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerätes mit der Gehäusebezeichnung X und mit der Seriennummer: X sowie der Anlagenummer: X, nunmehr behördlich angeordnet; unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Bw als Unternehmer im Sinne des Glücksspielgesetzes zu verantworten habe, dass mit dem in Rede stehenden Gerät seit 13. Oktober 2009 und am 11. November 2010 wiederholt Glückspiele in Form von Walzenspielen, Kartenpokerspielen und Zahlenratespielen durchgeführt worden seien. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen von mindestens 0,10 Euro bis höchstens 3,00 Euro bestehe der Verdacht, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen vorgelegen habe, noch das Gerät nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen sei. Die im Bescheid näher angeführten Spiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden seien, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss nehmen zu können. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen können. Anschließend seien bei den Walzen- und Kartenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten  Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert worden. Die neue Symbolkombination habe einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht entsprechen können. Bei den Zahlenratespielen seien Zahlen eingeblendet gewesen, die mit den vom Spieler durch Antippen der entsprechenden Bildschirmfelder vorausgewählten zahlen hätten übereinstimmen können oder nicht. Die Entscheidung über den Spielausgang habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen.

Der Bw habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X den im Spruch genannten Automaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit Glückspiele mit dem Vorsatz veranstaltet, fortgesetzt Einnahmen aus deren Durchführung zu erzielen, also als Unternehmer Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.1 GSpG veranstaltet. Er stehe daher im Verdacht als Unternehmer mit dem angeführten Gerät in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen zu haben.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 12. Jänner 2010.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – angeführt, dass der Bw weder Eigentümer oder Inhaber des in Rede stehenden Automaten noch Veranstalter des Glückspiels, noch als natürliche Person Unternehmer  sei. Dennoch sei der bekämpfte Bescheid an ihn adressiert worden, obwohl er gemäß § 53 Abs. 2 und 3 nicht Adressat eines Beschlagnahmebescheides sein könne.

Damit werde dem Bw unterstellt, er habe eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen, obwohl die von der Behörde angenommenen Sachverhaltselemente gar nicht vorlägen. Es sei daher inhaltliche Rechtswidrigkeit gegeben. Darüber hinaus habe der Bw keinesfalls eine Ausspielung im Sinne des GSpG zu verantworten. Er sei auch nicht Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG. Ebenfalls lägen die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 sowie § 52 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. bei der Person des Bw nicht vor, weshalb auch keine Verdacht gemäß § 53 Abs. 1 lit. a GSpG gegeben sein könne. 

Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass das in Rede stehende Unternehmen Eigentümerin des betroffenen Gerätes sei; es lägen daher auch nicht die Voraussetzungen für eine selbständige Beschlagnahme nach § 53 Abs. 3 GSpG vor.

In concreto sei das beschlagnahmte Gerät aufgrund seiner Konfiguration rechtlich allenfalls als Video Lotterie Terminal im Sinne des § 12 a GSpG zu werten. Solche Geräte dürften derzeit im Grunde des § 60 Abs. 25 Z. 1 GSpG bestehen, sodass § 2 Abs. 4 und in der Folge § 53 GSpG nicht greifen würden.

Darüber hinaus wird in der Berufung gerügt, dass die Voraussetzungen für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 AVG ebenfalls nicht vorlägen.

Abschließend wird der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben

2.1. Mit Schreiben vom 20. Jänner 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde

Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Insbesondere ist festzuhalten, dass weitere Beweisaufnahmen zur Beurteilung der Fragen in diesem Verfahren auch vom Oö. Verwaltungssenat selbst nicht als erforderlich angesehen werden, zumal aufgrund des feststehenden Sachverhalts die Beurteilung der Natur des in Rede stehenden Spieltypus grundsätzlich offenbar wird und eine nachträgliche Beweisaufnahme von "online gesteuerten" Spielen zudem auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden könnte.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus.

Aus dem Akt ergibt sich darüber hinaus, dass der zu erzielende maximale Gewinn 20 Euro + 148 AG pro Spiel betrug. Im Lokal waren insgesamt 4 Spielapparate aufgestellt, wobei aber nur zwei spielbereit waren.

Die Spiele auf dem beschlagnahmten Gerät liefen selbständig und wurden nicht von einem anderen Ort aus gesteuert.

2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl. ua. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bezirksverwaltungsbehörde diese zuständig ist.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmannes von Linz-Land von Beamten des Finanzamtes Linz vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

3.2.1. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann). Dies ist zum relevanten Zeitpunkt für Oberösterreich auch der Fall.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung   als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

3.3.1. Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.3.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.3.3. Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen gegenwärtig – und bestand somit eine solche auch zum Vorfallszeitpunkt – nicht.

Gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ist die Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden. (Eine bloß abgabenrechtliche Fragen zu regelnde landesgesetzliche Bestimmung ist gemäß § 60 Abs. 25 Z. 3 GSpG bis zum 19. Februar 2010 zu erlassen.)

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 (und bis zur Inkraftsetzung eines Landesausspielungen regelnden – und somit diese auch zulassenden – Gesetzes; vgl. den derzeitigen "Begutachtungsentwurf betreffend das Landesgesetz, mit dem das Landesgesetz über das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten sowie die Glücksspielautomatenabgabe [Oö. Glücksspielautomatengesetz] erlassen und das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz geändert wird", Beilage zu Verf-1-294000/2-2010-Za) die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, 3).

3.4.1. Im vorliegenden Fall wird in der Berufung zunächst völlig zutreffend ausgeführt, dass der Bw, dem der angefochtene Bescheid nicht als Vertretungsbefugtem des in Rede stehenden Unternehmens, sondern als natürlicher Person zugestellt wurde, per se grundsätzlich nicht dem "Adressatenkreis" der § 2 Abs. 4 und 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG angehört, da er als natürliche Person nicht verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltete, organisierte, anbot oder unternehmerisch zugänglich machte.. Dabei stellt sich nun die Frage, ob der Bw überhaupt rechtsmittellegitimiert ist oder, ob die vorliegende Berufung zurückzuweisen ist.

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Jänner 1997, VwGH 96/04/0215, hat das Höchstgericht festgestellt, dass die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen nach § 39 Abs. 1 VStG Teil des Verwaltungsstrafverfahrens sei, in dem jedenfalls der Beschuldigte Parteistellung genieße. Es stehe ihm daher – unabhängig von einem allfälligen Berufungsrecht des Sacheigentümers – gemäß § 51 Abs. 1 iVm. § 39 Abs. 6 VStG das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer des beschlagnahmten Gegenstandes sei.

3.4.2. Aus der Aktenlage wie auch aus dem angefochtenen Bescheid ergibt sich zweifelsfrei, dass die belangte Behörde im Bw – als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung der X nach außen befugte Organ – den, im gegen dieses Unternehmen zu führenden einschlägigen Verwaltungsstrafverfahren – Beschuldigten sieht. Diese Annahme stützt sich zurecht auf die Tatsache, dass Eigentümerin des beschlagnahmten Gerätes die – durch den Bw vertretene – juristische Person in Form einer GmbH ist, die wiederum sehr wohl als unternehmerisch zugänglich Machende im Sinne des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG ist. Als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für das "Handeln" der juristischen Person kommt die natürliche Person des Bw zweifelsfrei in Betracht.

Im Sinne der oa. Judikatur des VwGH kommt dem Bw sohin auch das Berufungsrecht gegen den ihm zugestellten Beschlagnahmebescheid zu; dies unabhängig von der Frage, ob der angefochtene Bescheid auch dem – das Eigentumsrecht an dem beschlagnahmten Gegenstand innehabenden – Unternehmen zuzustellen gewesen wäre.

3.5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die belangte Behörde hat in ihrer Begründung basierend auf dem erhobenen Sachverhalt dargelegt, dass die in Rede stehenden Walzen- und Kartenpokerspiele sowie am Gerät installierten Zahlenrätsel einen derartigen Charakter aufweisen. Auch aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates ist klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch etwa Geschicklichkeit den Spielablauf auch nur irgendwie beeinflussen könnte, sondern, dass Gewinner auf zufälliger (vom Spieler nicht zu beeinflussender) Basis ermittelt werden. Somit handelt es sich um Glückspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG. Diese Annahme stützt sich insbesondere auf die im Akt befindliche Fotodokumentation.

3.5.2. Im in Rede stehenden Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten – dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde auch unter Heranziehung der obigen Überlegungen festgestellt und vom Bw auch nicht substantiell bestritten – nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 11. November 2010 vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage  bereits maßgeblich war.

Dass das Unternehmen des Bw über eine sich auf das GSpG oder auf das OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat dieser keinesfalls substantiiert vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren darauf bezügliche Anhaltspunkte ergeben.

3.5.3. Dem Einwand des Bw, es handle sich bei dem beschlagnahmten Gerät um einen "Video Lotterie Terminal" gemäß § 12a GSpG steht entgegen, dass die betreffenden Glückspiele – nach dem festgestellten Sachverhalt – direkt auf dem beschlagnahmten Gerät zu bespielen waren und nicht im Sinne des § 12a Abs. 1 GSpG Ausspielungen vorlagen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgte und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wurde.  

3.5.4. Damit lag – und liegt (vgl. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor. Anzumerken ist, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides lediglich diesen Schluss zieht – unabhängig vom Bescheidadressaten oder Verantwortlichen für den mutmaßlichen Eingriff in das Glückspielmonopol des Bundes – weshalb die normative Anordnung auch rechtsrichtig die Beschlagnahme anordnen konnte.

Die im vorliegenden Fall auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten erweist sich daher als rechtmäßig. 

3.6. Auch dem Berufungseinwand, der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung sei rechtswidrig erfolgt, ist entgegenzuhalten, dass die Verhinderung von mutmaßlichen Verwaltungsübertretungen durch aus im öffentlichen Interesse geboten ist.

3.7. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde zurückgewiesen;

VwGH vom 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084-7