Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222467/2/Bm/Sta

Linz, 08.02.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.12.2010, GZ. 0019826/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.              Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.12.2010, GZ. 0019826/2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 19 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm §§ 81 und 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"x hat als Gewerbeinhaberin in der Zeit von 05.04.2009 bis 19.04.2009, zumindest jedoch an den unten angeführten Tagen, das Lokal x im Standort x, nach Durchführung einer gewerberechtlich genehmigungspflichtigen Änderung betrieben, ohne im Besitz einer hiefür erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung zu sein.

Dieses Lokal wurde mit Bescheiden des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 06.10.1989, GZ. 501/W820146, vom 14.05.1990, GZ. 501/W880779 und vom 22.10.2003, GZ. 501/W036025d, mit einer Betriebszeit bis 02.00 Uhr gewerbebehördliche genehmigt.

Die Änderung besteht in der Ausdehnung der genehmigten Betriebszeit:

- Am 05.04.2009 wurde das Lokal noch um 05.00 Uhr betrieben.

- Am 12.04.2009 wurde das Lokal noch um 05.20 Uhr betrieben.

- Am 19.04.2009 wurde das Lokal noch um 06.00 Uhr betrieben.

 

Diese Änderung ist geeignet, Nachbarn durch Lärm (zusätzlich) zu belästigen und unterliegt daher einer Genehmigungspflicht nach § 81 in Verbindung mit § 74 Abs.2 Z2 GewO.

 

Der Beschuldigte, Herr x, hat diese Verwaltungsübertretung als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gewerbeinhaberin x nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten."

 

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen die von der Erstbehörde durchgeführte Beweisaufnahme bemängelt. Weiters wurde vorgebracht, dass der Bw als gewerberechtlicher Geschäftsführer dazu verpflichtet sei, das Lokal laut den Bestimmungen zu schließen, er jedoch nicht dafür verantwortlich sei, wenn um 05.00 Uhr noch Personen unbekannter Herkunft im Innenhof lärmen würden.

 

3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte entfallen, da schon auf Grund der Aktenlage fest steht, dass das Straferkenntnis zu beheben ist.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

Nach § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81f).

 

4.2. Vorliegend geht aus dem Akteninhalt hervor, dass die gegenständliche Betriebsanlage mit Bescheiden des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.10.1989, GZ. 501/W-146/82, 14.5.1990, GZ. 501/W-779/88 und vom 22.10.2010, GZ. 501/W036025d, genehmigt wurde.

Mit Änderungsgenehmigungsbescheid vom 14.5.1990, GZ. 501/W-779/88, wurde unter Auflagepunkt 13 vorgeschrieben:

" Die Betriebszeit ist bis längstens 02.00 Uhr zu begrenzen."

 

Dem Spruch und der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist zu entnehmen, dass dem Bw die konsenslose Änderung einer genehmigten Betriebsanlage durch Ausdehnung der genehmigten Betriebszeit vorgeworfen wird und hat die belangte Behörde das dem Bw vorgeworfene Verhalten unter die Strafnorm des § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 subsumiert.

 

Eine solche Änderung liegt jedoch nicht vor, sondern wurde vielmehr hinsichtlich der in Rede stehenden Betriebsanlage eine bescheidmäßig vorgeschriebene Auflage, nämlich Auflagepunkt 13 des Bescheides vom 14.5.1990, GZ. 501/W-779/88, nicht eingehalten, was eine Verwaltungsübertretung nach § 367 Z25 GewO 1994 darstellt.

Die belangte Behörde ist sohin von einer unrichtigen Tatvorhaltung ausgegangen.

Obwohl die Berufungsbehörde berechtigt ist, den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, ist ihr nicht gestattet, eine Tatauswechslung vorzunehmen, zumal auch die zur Tatverfolgung gesetzlich normierten Fristen bereits abgelaufen sind.

 

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen  war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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