VwSen-252411/41/Kü/Ba

Linz, 04.02.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn Ing. X X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X X, X, X, vom 11. März 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 23. Februar 2010, SV96-3-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Dezember 2010, zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 50 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz reduziert sich auf 450 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:    §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 23. Februar 2010, SV96-3-2009, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheits­strafen von 72 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Verantwortlicher (handelsrechtlicher Geschäftsführer, § 9 VStG 1991) der Firma X X Bau GmbH mit Sitz in X, X zu verantworten, dass die nachstehend angeführten ausländischen Staatsangehörigen ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt wurden, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anders bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebe­stätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Nieder­lassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Dauerauf­enthalt EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Daten der nicht rechtmäßig beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer:

1.      X X, geb. X, polnischer Staatsangehöriger

Tatzeit: ab 1.6.2009 bis zumindest 1.9.2009 als Bauhilfsarbeiter

2.      X X, geb. X, polnischer Staatsangehöriger

Tatzeit: ab 1.6.2009 bis zumindest 1.9.2009 als Bauhilfsarbeiter

3.      X X, geb. X, polnischer Staatsangehöriger

Tatzeit: ab 1.6.2009 bis zumindest 1.9.2009"

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird. Als Berufungsgründe werden Verfahrensmängel sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass bereits im erstinstanzlichen Verfahren die Werkverträge zwischen der Ing. X X BaugmbH und den Einzelunter­nehmen X X, X X und X X vorgelegt worden seien. Diese Werkverträge würden durch die erkennende Behörde ignoriert bzw. umgangen, als die Behörde argumentiere, dass Vereinbarungen bzw. Angaben über Gewährleistung und Haftung in diesem Werkvertrag nicht enthalten wären. Der erstinstanzlichen Behörde sei zu entgegnen, dass gemäß § 1151 ABGB ein Werkvertrag dann vorliege, wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernehme. Betrachte man nun die beiden durch den Bw vorgelegten Werkverträge, sei diesen zu entnehmen, dass sowohl das Gewerk als auch das hierfür zu bezahlende Entgelt vereinbart worden seien. Aufgrund dessen sei gemäß § 1151 leg.cit. von einem Werkvertrag auszugehen.

 

Spreche die erkennende Behörde davon, dass eine Weisungsgebundenheit vorgelegen sei, so sei dieser entgegen zu halten, dass sie offensichtlich die getätigten Aussagen einseitig interpretiere, zumal Herr X X trotz mangelnder Deutschkenntnisse angegeben hätte, dass er dann mit Herrn X mitfahren würde und ihm sagen würde, ob er diese Baustelle nehme oder nicht. Dass aus einer solchen Aussage eine Weisungsgebundenheit konstruiert würde, entbehre jeglicher Grundlage und dürfe nicht mehr als Fehl­interpretation bezeichnet werden, sondern eindeutig als einseitige Interpretation. Woher die erkennende Behörde eine fixe tägliche Arbeitszeit von acht Stunden nehme, sei völlig unerklärlich, zumal dies im gesamten Beweisverfahren nicht vorkomme. Diese Feststellung sei einfach falsch. Wenn die erkennende Behörde in "Kontrolle des Arbeitserfolges" und "Arbeitsqualität durch den Auftraggeber" Hinweise für die Beschäftigung der drei Unternehmen durch die Ing. X X BaugmbH sehe, müsse darauf verwiesen werden, dass es der allge­meinen Lebenserfahrung entspreche, dass ein Generalunternehmer sehr wohl die Qualität der Leistung seiner Subunternehmer prüfe, zumal er ja auch für diese Qualität im Rahmen seines Vertrages mit dem Endverbraucher hafte. Dies sei sogar ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 11. März 2010 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (bestehend aus drei Mitgliedern) berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Dezember 2010, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Finanzverwaltung teilgenommen haben und die ausländischen Staatsangehörigen X X, X X und X X als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Ing. X X BaugmbH mit dem Sitz in X, X. Der Bw hat im Jahr 2008 damit begonnen, den polnischen Staatsangehörigen X X, X X und X X, welche in Polen über Gewerbebe­rechtigungen verfügen, auf Baustellen der Ing. X X BaugmbH Aufträge für die Anbringung des Vollwärmeschutzes zu erteilen. Bevor von den Polen ein Auftrag für die Abwicklung einer Baustelle übernommen wurde, wurde vom Bw den Polen diese Baustelle gezeigt. Bei Zustimmung der polnischen Staatsangehörigen zur Übernahme der Vollwärmeschutzarbeiten auf einer Baustelle wurde anschließend mit ihnen eine mit Werkvertrag über­schriebene schriftliche Vereinbarung getroffen. In dieser Vereinbarung war das Bauvorhaben genannt und wurden die Leistungen wie Fassadengerüst aufstellen, Vollwärmeschutz liefern und herstellen und Sockelputz liefern und herstellen nach Quadratmetern zu bearbeitender Flächen aufgelistet und die pro Quadrat­meter zu verrechnenden Preise festgelegt. Festgehalten wurde in dieser Verein­barung, dass die Abrechnung nach tatsächlichem Aufmass erfolgt.

 

Auch im Jahr 2009 wurden die drei polnischen Staatsangehörigen in dieser Weise für die Firma des Bw tätig. In dieser Zeit wurden von den drei polnischen Staats­angehörigen nur Aufträge der Firma des Bw abgearbeitet. Für andere Firmen in Österreich wurden die drei polnischen Staatsangehörigen nicht tätig.

 

Zur Abwicklung der Aufträge ist festzuhalten, dass das notwendige Material für die Vollwärmeschutzarbeiten von den drei polnischen Staatsangehörigen bei der Firma des Bw bestellt wurde. Die Werkzeuge für die Arbeiten hatten die drei Polen selbst. Notwendige Gerüste oder Leitern wurden von der Ing. X X BaugmbH beigestellt.

 

Von den drei polnischen Staatsangehörigen wurde nicht alleine auf den Baustellen gearbeitet, sondern war auch anderes Personal der Ing. X X BaugmbH vor Ort tätig. Von den Arbeitern der Ing. X X BaugmbH wurde bei den Vollwärmeschutzarbeiten dann mitgearbeitet, wenn die aufzubringenden Platten an gewissen Stellen zu verdübeln gewesen sind. Diese Dübelarbeiten haben nicht die polnischen Staatsangehörigen durch­geführt. Neben der Verdübelung von Platten haben die Arbeiter der Ing. X X BaugmbH auch die Fensterbänke gesetzt. Die drei polnischen Staatsangehörigen haben die Vollwärmeschutz­arbeiten immer gemeinsam erledigt.

 

Den polnischen Staatsangehörigen waren an keine Arbeitszeiten gebunden sondern wurde vom Bw ein Termin für die Fertigstellung der Arbeiten vorgegeben.

 

Die Polen sind mit einem Fahrzeug der Ing. X X BaugmbH zu den Baustellen gefahren. Dieses Fahrzeug wurde von den polnischen Staatsange­hörigen bei der Firma des Bw zu einem Preis von 100 Euro pro Woche angemietet. Es bestand keine Meldepflicht der Polen für den Fall, dass sie einen Tag nicht zur Baustelle gefahren sind.

 

Nach Fertigstellung der Arbeiten wurden diese vom Bw kontrolliert und wurde im Anschluss daran von den Polen zu den vereinbarten Preisen eine Rechnung an die Firma des Bw gelegt. Verrechnet wurde nach dem konkreten Aufmass. Die verrechneten Beträge wurden dann von der Firma des Bw in bar ausbezahlt.

 

Bei ihrem Aufenthalt in Österreich haben die Polen gemeinsam in X gewohnt. In dieser Wohnung hatten die Polen keine Büroausstattung. Ihre Rechnungen, die sie an die Firma des Bw gestellt haben, haben sie in Polen vorbereitet.

 

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Tätigkeiten der drei polnischen Staatsangehörigen sind nicht vorgelegen.

 

Vor dem Arbeitseinsatz der polnischen Staatsangehörigen hat sich der Bw bei zuständigen Stellen über den Arbeitseinsatz der polnischen Staatsangehörigen erkundigt. Schriftliche Auskünfte hat der Bw nicht eingeholt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung, welche mit den zeugenschaftlichen Aussagen der drei einvernommenen Polen übereinstimmen. Unbestritten steht fest, dass die drei polnischen Staatsangehörigen bei den Vollwärmeschutzarbeiten keine Verdübe­lungen von Platten vorgenommen haben sowie die Regiearbeiten, wie das Ver­setzen der Fensterbänke, bei sämtlichen Baustellen nicht von den polnischen Staatsangehörigen sondern von Arbeitern der Ing. X X BaugmbH durchgeführt wurden.

 

Vom Bw wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass er sich beim AMS bezüglich des Arbeitseinsatzes der Polen erkundigt hat und von dort zur KIAB weitervermittelt wurde. Seinen Angaben zufolge hat es eine schriftliche Auskunft der KIAB gegeben. Der Bw wurde daraufhin aufgefordert, seinen Schriftverkehr mit der KIAB innerhalb einer bestimmten Frist dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Verfügung zu stellen. Der Bw ist diesem Ersuchen innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen und hat auch nicht mitgeteilt, warum er den von ihm behaupteten Schriftverkehr mit der KIAB nicht dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorlegt. Aufgrund dieser Situation ist daher davon auszugehen, dass es sich bei den Behauptungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Auskunftserteilung um reine Schutzbehauptungen gehandelt hat und er jedenfalls keine schriftlichen Auskünfte der KIAB über die Art und Weise eines rechtmäßigen Arbeitseinsatzes der polnischen Staatsangehörigen erhalten hat. Mithin ist davon auszugehen, dass keine schriftlichen Auskünfte von zuständigen Stellen über den Arbeitseinsatz der polnischen Staatsangehörigen vorliegen, sondern der Bw von sich aus auf die Gültigkeit der polnischen Gewerbeberechti­gungen vertraut hat und selbst beurteilt hat, dass aus seiner Sicht der Arbeits­einsatz der Ordnung entspricht.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unbestritten fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Ing. X X BaugmbH das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

 

5.3. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (z.B. VwGH vom 18.5.2010, Zl. 2008/09/0363) ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353).

 

Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

 

5.4. Der Bw verantwortet sich damit, dass von den drei polnischen Staatsange­hörigen aufgrund des abgeschlossenen Werkvertrages selbstständige Arbeitsleistungen erbracht wurden und daher keine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes stattgefunden hat. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass die drei polnischen Staatsangehörigen, die über polnische Gewerbeberechtigungen verfügten, vom Bw gemeinsam mit der Durchführung von Vollwärmeschutzarbeiten auf Baustellen eingesetzt wurden, bei denen sich die Ing. X X BaugmbH gegenüber dem Bauherrn vertraglich verpflichtet hat, diese Arbeiten auszuführen. Unbestritten steht fest, dass die drei polnischen Staatsangehörigen die Vollwärmeschutzarbeiten gemeinsam ausgeführt haben und darüber hinaus die technisch aufwändigeren Maßnahmen wie die Verdübe­lung der Vollwärmeschutzplatten aber auch das Setzen von Fensterbänken von einem Arbeiter der Ing. X X BaugmbH durchgeführt wurden. Dies verdeutlicht, dass von den drei polnischen Staatsangehörigen keine in sich geschlossene Werkleistung – im gegebenen Fall die vollständige Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade – geleistet wurde, zumal ihre Arbeitsleistungen auf einfache manipulative Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Errichtung der Vollwärmeschutzfassade gerichtet gewesen sind und die für die ordnungsgemäß Ausfertigung der Vollwärmeschutzfassade wichtigen Arbeiten von einem anderen Arbeiter der Firma des Bw erbracht wurden. Es kann daher nicht davon ausge­gangen werden, dass die drei polnischen Staatsangehörigen ein eigenständiges in sich geschlossenes Werk erbracht hätten. An dieser Stelle sei auch festge­halten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörenden vertraglichen Ver­pflichtung dienen, keinen Werkvertrag darstellt (VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311).

Im vorliegenden Fall ist aber – wie bereits erwähnt – von einfachen manipulativen Arbeiten, deren Abrechnung nach Aufmass erfolgt ist, auszugehen. Im Umstand, dass die verantwortungsvollen Arbeiten von einem Arbeiter der Firma des Bw ausgeführt wurden, ist auch zu erkennen, dass der Bw nicht gewillt gewesen ist, vollständig das unternehmerische Risiko auf die drei polnischen Staatsangehörigen zu übertragen, weshalb diese nicht als Subunter­nehmer gewertet werden können. Vielmehr sind die drei polnischen Staatsan­gehörigen, unter Zugrundelegung der Angaben des Bw über die Abwicklung von Baustellen, als Erfüllungsgehilfen für den von seiner Firma gegenüber dem Bauherrn übernommenen Arbeitsauftrag zur Errichtung einer Vollwärme­schutzfassade anzusehen. Gegen diese selbstständige Tätigkeit der polnischen Staatsangehörigen spricht auch der Umstand, dass diese im Jahr 2009 ausschließlich für das Unternehmen des Bw tätig geworden sind und nicht – wie bei Selbstständigen üblich – für eine Reihe anderer Auftraggeber.

 

Eine Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes nach dem wahren wirtschaft­lichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt zum Schluss, dass die drei Ausländer, unabhängig von einer vorliegenden vertraglichen Gestaltung, von der Ing. X X BaugmbH gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann nicht ausgegangen werden, da der Umstand, dass Arbeitsbereiche des "Sub­unternehmers" auf der Baustelle soweit abgrenzbar sind, dass Grundlagen für die (mengenmäßige) Abrechnung zur Verfügung stehen, nicht das Vorliegen eines selbstständigen Werkes begründet. Den im gegenständlichen Fall vorliegenden Kriterien, welche für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, kommt bedeutend mehr Gewicht zu, als den gegenläufigen Kriterien. Im Umstand, wonach die Ausländer ihre Arbeitsleistungen in Österreich ausschließlich für die Firma des Bw und nicht für eine ständig wechselnde Anzahl von Auftraggebern erbracht haben, ist zu erkennen, dass diese Arbeitsleistungen dem Grunde nach in wirtschaftlicher Unterordnung für die Zwecke der Ing. X X BaugmbH erbracht wurden. Eine organisatorische Eingliederung der drei polnischen Staatsangehörigen in den Arbeitsablauf der Firma des Bw im Zusammenhang mit der Errichtung von Vollwärmeschutzfassaden ist daher nach den konkreten Umständen des Falles gegeben. Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass vom Unternehmen des Bw die Ausländer unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet wurden, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Ver­hältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist. Da nachweislich für deren Arbeitsleistungen keine Beschäftigungsbewilligungen vorgelegen sind, sind die Bestimmungen des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes verletzt worden und ist dem Bw daher die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsüber­tretung anzulasten.

 

5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit beim Einsatz von ausländischen Arbeitskräften, trifft den Geschäftsführer als verantwortlichen Organ die Verpflichtung und wäre es zumutbar, um sich auf unverschuldete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Gesetzesstelle berufen zu können, sich beim Arbeitsmarktservice als zuständiger Auskunftsbehör­de über die einschlägigen Vorschriften zu erkundigen.

 

Der Bw hat zwar im Zuge der mündlichen Verhandlung dargestellt, entsprechen­de Erkundigungen eingeholt zu haben, wobei von ihm auch darauf verwiesen wurde, dass er schriftliche Auskünfte vorliegen hat. Diese konnte er allerdings über Aufforderung innerhalb gesetzter Frist nicht vorlegen. Diese Tatsache verdeutlicht für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass vom Bw der Umstand, dass er entsprechende Auskünfte bei zuständigen Stellen eingeholt hat, eine durch nichts belegbare Behauptung darstellt, weshalb der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall davon ausgeht, dass dies nicht der Wahrheit entspricht. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass dem Bw mit seinem Vorbringen die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht ge­lungen ist, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

 

5.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro zu verhängen ist. Im Hinblick auf den Umstand, dass keine einschlägige Vorbelastung des Bw gegeben ist und dieser von der Rechtmäßigkeit seiner Vorgangsweise im Hinblick auf die Gewerbeberechtigungen der Ausländer ausgegangen ist, kann im vorliegenden Fall, zumal Erschwerungsgründe im Verfahren nicht zu Tage getreten sind, eine Reduzierung der Geldstrafen vorgenommen werden. Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass das nunmehr festgelegte Strafausmaß dem Verschuldensgrad entspricht und geeignet ist, den Bw vor der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten bzw. ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen. Aus generalpräventiven Gründen erscheint jedoch eine weitere Herabsetzung der Strafe als nicht vertretbar.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Ilse Klempt