Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252428/8/Lg/Ba

Linz, 14.02.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 19. Jänner 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte X & X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.3.2010, Zl. 0030128/2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma X Gebäudereinigung GmbH mit dem Sitz in X, X, zu verantworten habe, dass von dieser Firma die türkische Staatsangehörige  X X vom 21.3.2008 bis 11.6.2008 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Die Beschäftigungsbewilligung für die gegenständliche Ausländerin sei am 20.3.2008 abgelaufen.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Innsbruck vom 23.6.2008, die Rechtfertigung des Bw vom 28.7.2008, die Stellungnahme des Anzeigenlegers vom 23.9.2008 sowie die Stellungnahme des Bw vom 24.11.2008.

 

Die Tat sei in objektiver Hinsicht erwiesen. Zum Verschulden wird ausgeführt, dass es der Bw verabsäumt habe, einen verantwortlichen Beauftragten zu bestellen.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Dem gegenständlichen Straferkenntnis haftet sowohl Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, als auch inhaltliche Rechtswidrigkeit im Sinne unrichtiger rechtlicher Beurteilung an.

 

Bereits in seiner Stellungnahme vom 24.11.2008 hat der Beschuldigte umfassend dargelegt, wie es zur irrtümlichen Weiterbeschäftigung der ausländischen Dienstnehmerin trotz abgelaufener Beschäftigungsbewilligung gekommen ist, er hat insbesondere auch umfassend zur subjektiven Tatseite Stellung genommen und die Auffassung vertreten, dass aus dem dargelegten Sachverhalt ihm ein Verschuldensvorwurf nicht gemacht werden kann.

 

Es würde den Rahmen dieses Rechtsmittels sprengen, diesen Sachverhalt und die Rechtfertigung des Beschuldigten hier wiederzugeben, es darf der Einfachheit halber auf die Stellungnahme vom 24.11.2008, die auch zum Inhalt dieser Berufungsschrift erhoben wird, verwiesen werden.

 

Unter anderem hat der Beschuldigte mit diesem Schriftsatz vom 24.11.2008 die Stellungnahme des X X, die ausführlich die Gründe für die irrtümliche Weiterbeschäftigung der ausländischen Dienstnehmerin dargelegt und das von der Fa. X, deren Geschäftsführer unter anderem der Beschuldigte ist, verwendete EDV-Programm anschaulich wiedergibt, insbe­sondere die einzelnen Eingabevorgänge nachvollziehen lässt, auch erkennen lässt, dass die irrtümlichen Eingaben von der Mitarbeiterin Frau X X vorgenommen wurden, vorgelegt und darüber hinaus zwei Beweisanträge, nämlich einerseits auf Einsichtnahme in das EDV-System der Fa. X, andererseits auf Einvernahme der Zeugin X X gestellt.

 

Obwohl seit dieser Stellungnahme bis zur Erlassung des gegenständlichen Bescheides nahezu 16 Monate (!!!) verstrichen sind, ist die erkennende Behörde ganz offensichtlich in dieser doch relativ langen Zeitspanne untätig geblieben, hat insbesondere eben den Beweisanträgen des Beschuldigten nicht entsprochen und dann ganz offensichtlich unter dem Druck der Zeit das gegenständliche - im Übrigen auch inhaltlich nicht annäherungsweise nachvollziehbare - Strafer­kenntnis erlassen.

Dem gegenständlichen Bescheid haftet somit einmal Mangelhaftigkeit insoweit an, als das ihm zugrunde liegende Verfahren infolge Übergehens der Beweisanträge des Beschuldigten mangel­haft geblieben ist.

 

In diesem Zusammenhang ist das gegenständliche Straferkenntnis für sich selbst mangelhaft, da es mit keinem Wort auf die Beweisanträge des Beschuldigten eingeht, also, wiewohl es dazu verhalten gewesen wäre, mit keinem Wort begründet, warum diesen Beweisanträgen nicht entsprochen wurde und / oder die erkennende Behörde diese als entbehrlich erachtet.

 

Mangelhaft in diesem Zusammenhang ist der gegenständliche Bescheid aber auch deswegen, als er in Wahrheit im Rahmen seiner Begründung keinen Sachverhalt erkennen lässt, es wird zwar auf den Spruch des Erkenntnisses verwiesen und dieser als festgestellter Sachverhalt bezeichnet, nicht erkennen lässt sich jedoch, ob der erkennende Bescheid in weiterer Folge von jenem Sach­verhalt ausgeht, wie ihn der Beschuldigte in seiner Stellungnahme vom 24.11.2008 dargelegt hat, was vor allem für die subjektive Tatseite, deren Erfüllung ja Erfordernis für ein verurteilendes Erkenntnis ist, von Bedeutung ist.

 

In Wahrheit setzt sich der gegenständliche Bescheid mit dem Vorbringen des Beschuldigten in seiner Stellungnahme vom 24.11.2008 abgesehen von einer ganz gekürzten Wiedergabe derselben nicht auseinander, lässt also wie bereits dargestellt nicht erkennen, ob er von einem Sachverhalt ausgeht, wie ihn der Beschuldigte dargestellt hat, er erschöpft sich wie erwähnt auf den lapidaren Verweis, der Sachverhalt würde sich aus dem Spruch des Straferkenntnisses ergeben, was jedenfalls unzureichend ist, es bedarf für einen ordnungsgemäßen und den rechts­staatlichen Bestimmungen entsprechenden Bescheid jedenfalls einer zumindest kurzen Wieder­gabe des Sachverhaltes, insbesondere auch in Bezug auf die subjektive Tatseite.

 

Somit zeigt sich aber sowohl das dem gegenständliche Straferkenntnis zugrunde liegende Verfahren als mangelhaft, als auch der Bescheid für sich selbst mangels näherer Begründung und Sachverhaltsfeststellung rechtswidrig ist.

 

Selbiges gilt aber auch für die vom Bescheid vorgenommene rechtliche Qualifikation - sofern man hier überhaupt von einer solchen sprechen kann zumal sich der Bescheid im Wesentlichen auf die Wiedergabe des Gesetzestextes und Scheinbegründungen bzw Zirkelschlüsse beschränkt.

 

Es ist dem angefochtenen Straferkenntnis schon Recht zu geben, dass gegenständlich ein Unge­horsamsdelikt, für dessen Verwirklichung bereits Fahrlässigkeit genügt, vorliegt. Dies enthebt die erkennende Behörde aber nicht davon, im Straferkenntnis zu begründen, wodurch sie eine fahrlässige Verhaltensweise des Beschuldigten begründet sieht. Alleine die Verwirklichung der objektiven Tatseite bedeutet ja noch keineswegs Vorwerfbarkeit, vielmehr muss den objektiv gegen eine Bestimmung Verstoßenden auch subjektive Vorwerfbarkeit, wenn auch bloß in der Form der Fahrlässigkeit, angelastet werden können. Hier lässt allerdings das Straferkenntnis mit keinem Wort erkennen, worin es die Verwirklichung der subjektiven Vorwerfbarkeit sieht, der bloße - scheinbegründende - Verweis auf das Nichtgelingen des Schuldentlastungsbeweises reicht hier ebenso wenig aus, wie der Verweis auf die Möglichkeit, einen verantwortlichen Beauftragten (iSd § 9 VStG) zu bestellen.

 

Das Straferkenntnis lässt nicht erkennen, warum der Entlastungsbeweis nicht gelungen sei. Geht man nämlich von einem Sachverhalt, wie ihn der Beschuldigte in seiner Stellungnahme vom 24.11.2008 dargelegt hat, aus, so ist dieser Entlastungsbeweis sehr wohl angetreten worden und auch erfolgt, eine subjektive Vorwerfbarkeit der objektiven Übertretung wäre in diesem Fall nicht verwirklicht. Leider lässt eben das angefochtene Straferkenntnis offen, ob es von der Darlegung des Beschuldigten in seiner Stellungnahme ausgeht oder nicht, sofern er davon ausgegangen ist, ist ihm allerdings auch unrichtige rechtliche Beurteilung anzulasten, da dann eben entgegen der Ansicht des Straferkenntnisses dieser Entlastungsbeweis sehr wohl gelungen ist.

 

Völlig verfehlt ist in diesem Zusammenhang der bereits zitierte Verweis des Bescheides auf die Möglichkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 VStG. Es handelt sich bei der Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit bzw des Entlastungsbeweises einerseits, sowie des verantwortlichen Beauftragten andererseits um zwei völlig getrennte und von einander losge­löste Rechtsfragen, die miteinander nur insoweit zu tun haben, als natürlich auch ein allenfalls bestellter verantwortlicher Beauftragter um verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden zu können, schuldhaft eine Verwaltungsnorm übertreten haben muss. Hier werden, um es etwas hemdsärmlig auszudrücken, ganz offensichtlich Äpfel mit Birnen vermischt. Dass die Möglichkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten besteht, enthebt die erkennende Behörde allerdings nicht davon, das Vorliegen der subjektiven Tatseite zu überprüfen und, sofern sie das bejahen sollte, im Straferkenntnis zu begründen, aus welchen Überlegungen heraus die subjektive Vorwerfbarkeit gegeben ist.

 

Somit zeigt sich auch, dass der gegenständliche Bescheid rechtlich in keiner Weise überprüfbar ist, die rechtliche Qualifikation aber dann, wenn man vom Sachverhalt, wie ihn der Beschuldigte in seiner Stellungnahme vom 24.11.2008 dargelegt hat, jedenfalls verfehlt ist, da dann dem Beschuldigten nicht einmal der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht werden kann.

 

Abgesehen von der Einrichtung eines Kontrollsystems, wie es aber bei der Fa. X vorherrscht (strichprobenartige Kontrolle), kann man vom Beschuldigte bei besten Willen nicht verlangen, jeden einzelnen Eingabevorgang in das EDV-System durch Mitarbeiter zu überprüfen, hier könnte gleich der Beschuldigte selbst diese Eingaben vornehmen. Wie ohnedies in der Stellungnahme vom 24.11.2008 dargelegt, erlaubt es das heutige Wirtschaftsleben nicht mehr, dass sich der Unternehmer um sämtliche Belange und Angelegenheiten selbst annimmt, es ist ihm zuzubilligen, die Besorgung von Angelegenheiten anderen Personen zu delegieren und die eigene Tätigkeit auf angemessene Kontrolle zu beschränken, was gegenständlich nicht zuletzt auch in Hinblick auf die Mitarbeiterzahl der Beschäftigten der Fa. X in Österreich (rund 300) nichts anderes als eine stichprobenartige Kontrolle sein kann, wie sie der Beschuldigte und seine Geschäftsführerkollegen auch tatsächlich regelmäßig vornehmen.

Davon ausgehend kann aber dem Beschuldigten eine einzelne irrtümliche Eingabe einer zum damaligen Zeitpunkt gerade erst einmal 3 Wochen beschäftigten Mitarbeiterin nicht zum Vorwurf gereichen.

 

Bei richtiger rechtlicher Würdigung hätte daher das Straferkenntnis alleine aus rechtlichen Gründen zur Einstellung des Verfahrens gelangen müssen.

 

Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass der gegenständliche Bescheid und das ihm zugrunde liegende Verfahren nicht nur dermaßen mangelhaft ist, dass es schon zur Einstellung führen muss, sondern vor allem auch die rechtliche Beurteilung verfehlt ist.

 

Völlig ignoriert hat das gegenständliche Straferkenntnis letztlich auch jene Ausführungen des Beschuldigten, dass selbst dann, wenn man von einer subjektiven Vorwerfbarkeit ausginge, jeden­falls es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt, der die Anwendung des § 21 VStG rechtfertigt. Die diesbezügliche Argumentation hält der Beschuldigte auch im Rahmen dieses Rechtsmittels aufrecht, sollte man ihm schon - nach seiner Ansicht nach verfehlt - einen Vorwurf an der Weiterbeschäftigung trotz fehlender Beschäftigungsbewilligung machen, so wären dennoch die Voraussetzungen des § 21 VStG gegeben, umso mehr, als die Fa. X während des gesamten Beschäftigungszeitraums hinaus auch sämtliche Steuern und Sozialabgaben für Frau X abgeführt hat und somit die angebliche Übertretung nicht nur folgenlos geblieben ist, sondern der Republik Österreich (Lohnsteuer, Sozialversicherungsbeiträge) und der Stadt Inns­bruck (Kommunalsteuer) sogar zum Vorteil gereicht haben.

 

Aus all diesen Gründen stellt der Beschuldigte somit den

 

Berufungsantrag:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö möge dieser Berufung Folge geben, das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.3.2010 zu 0030128/2008 ersatzlos zu beheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

In eventu stellt der Beschuldigte die

 

Beweisanträge:

 

1.)     Auf Einsicht in das EDV-System der Fa. X zum Beweis für die Richtigkeit der Darle­gungen des Beschuldigten und der ohnedies vorgelegten Stellungnahme des X X;

2.)     auf Einvernahme der Zeugin X X, Angestellte, pA Fa. X GmbH, X, X;

3.)     auf Einvernahme des Herrn X X, Angestellter, pA Fa. X GmbH. & CoKG, X, X, wobei die Einvernahme dieses Zeugen im Rechts­hilfeweg erfolgen möge."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Innsbruck vom 23.6.2008.

 

Im Strafantrag wird zum Sachverhalt ausgeführt:

Auf Grund einer Mitteilung des AMS Innsbruck sei festgestellt worden, dass die gegenständliche Ausländerin in der Zeit von 1.6.2007 bis 11.6.2008 im gegenständlichen Unternehmen beschäftigt war. Die Beschäftigungsbewilligung sei am 20.3.2008 abgelaufen. Somit sei die Ausländerin der Zeit vom 21.3.2008 bis 11.6.2008 unerlaubt beschäftigt gewesen.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 28.7.2008 wie folgt:

 

"Die Fristen der Aufenthaltstiteln, Beschäftigungsbewilligungen etc. erfassen wir immer elektronisch mit Hilfe unseres Systems LOGA. Wir hatten innerhalb eines halben Jahres zweimal einen Wechsel in der Personalverrechnung. Dadurch dass diese noch nicht vollendet eingeschult waren, kam es dazu dass beim Fall X X uns leider ein Fehler passiert ist.

Bei der Eingabe der Arbeitserlaubnis haben wir  unabsichtlich das Datum des Aufenthaltstitels 06.03.09 eingegeben und nicht das Datum der Beschäftigungsbewilligung, deshalb hat es uns am 20.03.08 keine Warnung angezeigt, damit wir sie fristgerecht abmelden hätten können.

Die GKK hat uns dann am 11.06.08 darauf hingewiesen und wir haben sofort das Dienstverhältnis von Frau X gelöst und wir forderten eine neue Beschäftigungsbewilligung an.

 

Dieses Vergehen der Übertretung nach dem AuslBG war nicht in unserer Absicht und wir bitten um Absehen einer Strafe."

 

Mit Schreiben vom 23.9.2008 nahm das Finanzamt Innsbruck dahingehend Stellung, dass die Unbescholtenheit des Beschuldigten und die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung als Milderungsgründe zu werten seien, weshalb gegen eine Anwendung des § 20 VStG keine Einwände bestünden.

 

Mit Schreiben vom 24.11.2008 nahm der Bw wie folgt Stellung:

 

"Im Großen und Ganzen wurde ohnedies bereits in der Rechtfertigung der X GmbH, vom 28.7.2008 der Sachverhalt, der zum inkriminierten Vorwurf geführt hat, dargelegt.

 

Im Einzelnen wird kurz nochmals wie folgt dargetan:

 

Zur Erfassung sämtlicher wesentlicher Daten ihrer Mitarbeiter, sowie zur Lohnabrechnung bedient sich die X GmbH einer Lohnabrechnungssoftware, und zwar des Produktes P & I Loga. In diesem EDV-Programm werden alle wesentlichen Daten der Mitarbeiter ebenso wie wesentliche Änderungen eingegeben und abgespeichert, wobei zu diesem Zwecke ein so genannter Mutationsdialog zur Verfügung steht.

 

In diesem Mutationsdialog sind im oberen Fenster Datum und Uhrzeit sowie jener Mitarbeiter (Benutzer) zu ersehen, der Eingaben und Änderungen durchführt, das untere Fenster zeigt die entsprechenden Daten, wobei geänderte Daten an erster Stelle stehen, in weiterer Folge in eine Klammer gesetzt der ursprüngliche Wert

 

Zur besseren Darstellung und um sich einen Überblick über das Programm zu verschaffen legt der Beschuldigte die Stellungnahme des kfm. Leiters der X Gruppe Ost, Herrn X X, an den Vertreter des Beschuldigten vor, in dem auch der ganze Vorgang kurz skizziert wird, ebenso zeigt diese Stellungnahme sogenannte Screenshots als Grafik, da das Ausdrucken eines separaten Protokolls im Programm nicht möglich ist.

 

Es zeigt sich aus den Screenshots, dass am 19.2.2008 bei der Mitarbeiterin X X von der die Buchhaltung, insbesondere die Lohnverrechnung vornehmenden Mitarbeiterin der Fa. X, Frau X X, irrtümlicherweise nicht nur die Aufenthaltsgenehmigung, bei der vorerst das Datum nicht einfüllt war (sh leerer Klammerausdruck), sondern auch die Arbeitserlaub­nis vom vormals richtig eingegebenen Datum (in Klammer geschrieben 20.3.2008) auf 17.7.2008 abgeändert wurde.

Solcherart ist es dazu gekommen, dass Frau X auch über den 20.3.2008 hinaus, wiewohl richtigerweise die Beschäftigungsbewilligung mit diesem Tag geendet hat, bei der Fa. X als geringfügig beschäftigte Reinigungskraft tätig war.

 

Auf diesen Umstand ist die Tiroler Gebietskrankenkasse gestoßen und hat die Fa. X darauf aufmerksam gemacht, worauf umgehend am 11.6.2008 die Abänderung der entsprechenden Daten vorgenommen und das Beschäftigungsverhältnis zu Frau X aufgelöst wurde. Auch hievon kann sich die erkennende Behörde aus der beiliegenden Stellungnahme des X X und den darin befindlichen Grafiken überzeugen.

 

Ergänzend wäre noch zu bemerken, dass bei der Fa. X innerhalb des letzten halben Jahres vor dieser Änderung ein zweimaliger Wechsel in der Person der Personalverrechnerin erfolgt ist und die zum damaligen Zeitpunkt die irrtümlicherweise falsche Änderung bei der Beschäftigungs­bewilligung vornehmende Mitarbeiterin X X gerade erst einmal schwach 3 Wochen, nämlich seit 1.2.2008 bei der Fa. X tätig war.

 

Es zeigt sich also, dass ein entschuldbares Versehen, das auch zum Teil auf noch nicht hinreich­ende Einarbeitung der Mitarbeiterin Frau X X beruht, dazu geführt hat, dass es zur Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin X gekommen ist.

 

Dem Beschuldigten ist grundsätzlich klar, dass er aufgrund der Bestimmung des § 9 VStG der zur Vertretung nach außen Berufene bei juristischen Personen für die Einhaltung der Verwaltungs­vorschriften zuständig ist und sich sohin gegen ihn die Strafdrohung richtet.

 

Allerdings lässt die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht mehr zu, dass sich der Unternehmer um sämtliche Belange und Angelegenheiten selbst persönlich annimmt, es muss ihm zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf angemessene Kontrolle zu beschränken.

 

Natürlich überprüfen die maßgeblichen Verantwortlichen der Fa. X regelmäßig auch, ob die Erfassung der entsprechenden Daten, die Änderungen, etc mit den tatsächlichen Dokumenten in Einklang stehen und somit auch, ob das gegenständliche Lohnverrechnungsprogramm entsprechend geführt wird. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die Fa. X alleine in Österreich über rund 300 Mitarbeiter verfügt, sodass es schlicht und einfach unmöglich ist und zu einer völligen Lahmlegung der Arbeitskraft der maßgeblich Verantwortlichen führen würde, wenn verlangt werden würde, dass jeder einzelne Fall einer Überprüfung unterzogen wird. Die Kontrolle kann sich daher im Großen und Ganzen nur auf immer wieder kehrende Überprüfung der Daten einer gewissen Anzahl der Mitarbeiter beschränken.

So gesehen zeigt sich allerdings, dass dem Beschuldigten im gegenständlichen Fall, wiewohl ihm natürlich klar ist, dass bereits Fahrlässigkeit für eine Strafbarkeit ausreichend wäre, ein Verschuldensvorwurf nicht gemacht werden kann. Ganz abgesehen davon, dass es sich gegen­ständlich um ein geringfügiges Versehen, das jedermann, insbesondere einer eben erst kürzlich in den Betrieb eingetretenen Mitarbeiterin unterlaufen kann, kann aber vom Beschuldigten beim besten Willen nicht verwaltungsstrafrechtlich relevant verlangt werden, hier, sofern er nicht durch Zufall auf diesen Irrtum gestoßen wäre, wirksam diesem Versehen entgegen zu treten.

 

Somit kann aber dem Beschuldigten auch nicht Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden.

 

Auch die Stellungnahme des Finanzamtes Innsbruck vom 23.9.2008, die der erkennenden Behörde ja ohnedies vorliegt, zeigt, dass sich das Finanzamt von der Richtigkeit der in diesem Schriftsatz geschilderten Vorgänge und dem geringfügigen Versehen überzeugen konnte.

 

Auch wenn das Finanzamt vermeint, dass im gegenständlichen Fall es zwar einer Bestrafung bedarf, allerdings § 20 VStG, also die außerordentliche Milderung zum Tragen käme, vertritt der Beschuldigte die Ansicht, dass ihm im gegenständlichen Fall nicht einmal das für die Strafbarkeit bereits ausreichende Maß der leichten Fahrlässigkeit angelastet werden kann, sondern es sich vielmehr für ihn um ein - sofern eben nicht durch Zufall auf den Irrtum stoßend - unabwendbares Ereignis gehandelt hat.

 

Mangels Fahrlässigkeitsvorwurf scheidet aber auch die Strafbarkeit aus.

 

Selbst wenn man sich dieser Auffassung nicht anschließen sollte, so liegen aber jedenfalls die Voraussetzungen des § 21 VStG vor.

 

Dieser Bestimmung zufolge kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Über­tretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicherart abzuhalten.

 

Dass im gegenständlichen Fall wenn überhaupt (nach Ansicht des Beschuldigten eben nicht) von einem Verschulden gesprochen werden kann, so ist dieses zweifelsfrei geringfügiger Natur. Die Folgen der Übertretung können ebenfalls als unbedeutend angesehen werden, zumal ja, wie das Finanzamt Innsbruck sich selbst überzeugen konnte, die Fa. X für die irrtümlich weiter beschäftigte Mitarbeiterin X X ordnungsgemäß Sozialabgaben und Steuern abgeführt hat. So gesehen liegen also die Voraussetzungen des § 21 VStG vor, dies umso mehr, als der Beschuldigte ebenso wie sonstige führende Mitarbeiter der Fa. X unbescholten sind, es sich also gegenständlich um einen ganz offensichtlich einmaligen - allerdings nie gänzlich auszu­schließenden - Irrtum gehandelt hat.

Aus all diesen Gründen stellt der Beschuldigte daher den

 

Antrag

 

auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu 0030128/2008;

 

für den Fall, dass diesem Antrag nicht sofort Folge gegeben wird stellt der Beschuldigte den

 

Eventualantrag

 

auf

 

1.)   Einvernahme der Zeugin X X, Angestellte, pA Fa. X GmbH., X, X; sowie

2.)   Einsicht in das EDV-System der Fa. X, um sich von der Richtigkeit der Darlegung des Beschuldigten in diesem Schriftsatz und in der diesem Schriftsatz beigeschlossenen Stellungnahme des X X überzeugen zu können."

 

Dieser Stellungnahme ist ein Schreiben des X X vom 18.11.2008 beigelegt.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Zeugin X X dar, das Computersystem verfüge über eine Warneinrichtung für den Fall des Ablaufs einer Beschäftigungsbewilligung. Das System habe im gegenständlichen Fall nicht funktioniert, weil die Zeugin irrtümlich statt des Datums des Ablaufs der Beschäftigungsbewilligung jenes des Ablaufs der Aufenthaltsberechtigung eingetragen habe. Nach einem weiteren ähnlichen Vorfall sei eine Kollegin eingeschult worden, sodass nunmehr nach dem Vier-Augen-Prinzip vorgegangen werde.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Gegenständlich steht der Tatvorwurf in objektiver Hinsicht außer Streit. Strittig ist lediglich das Verschulden des Bw. Das dem Bw zuzurechnende Fehlverhalten der Mitarbeiterin X X ist in tatsächlicher Hinsicht der Entscheidung in der Form zugrunde zu legen, wie es von dieser in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargestellt wurde. Dasselbe gilt hinsichtlich des Kontrollsystems.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist zunächst auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es wäre daher Sache des Bw glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064 und die darin zitierte Judikatur). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). In dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG hätte der Bw daher darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, für welches er die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0357). Ein solches lückenloses Kontrollsystem konnte vom Bw jedoch nicht glaubwürdig dargestellt werden. Im Gegenteil: Nach unwidersprochener Aussage der Zeugin X X war überhaupt kein System eingerichtet, das ihre Tätigkeit kontrolliert hätte. Aus dem Fehlen eines Kontrollsystems ist auch zu erklären, dass die gegenständliche unberechtigte Beschäftigung über einen relativ langen Zeitraum hin nicht aufgedeckt wurde. Um das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems unter Beweis zu stellen hätte der Bw im Einzelnen anzugeben gehabt, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführt (vgl. VwGH vom 13. Oktober 1988, Zl. 88/08/0201). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reichen nicht einmal stichprobenartige Kontrollen der den Mitarbeitern erteilten Anordnungen und Weisungen zur Darlegung eines ausreichenden Kontrollsystems (vgl. VwGH vom 25. April 2008, Zl. 2008/02/0045 mit Vorjudikatur).

 

Im gegenständlichen Fall wurde eine neue, mit dem Bereich der Ausländerbeschäftigung bislang nicht vertraute Mitarbeiterin mit der EDV-mäßigen Personalverwaltung betraut, ohne dass damit eine verdichtete Kontrolle der von der neuen Mitarbeiterin getätigten Eingaben einherging. Neben den laufenden Kontrollmaßnahmen wäre insbesondere in der Zeit der Einschulung der neuen Mitarbeiterin Erhöhung der Kontrolldichte erforderlich gewesen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass mittlerweile das Vier-Augen-Prinzip eingerichtet wurde, dessen Funktionieren seinerseits kontrollfähig ist. Der Bw hat zwar das Vorliegen eines Kontrollsystems behauptet, konnte jedoch nicht erkennbar darlegen, wie dieses Kontrollsystem im einzelnen hätte funktionieren sollen. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/09/0102). Es stellt keine überzogenen Anforderungen an einen Unternehmer dar, wenn gerade zu Zeiten der Einschulung neuer Mitarbeiter erhöhte begleitende Kontrollen durchgeführt werden, da in diesen Zeiten ein höheres Fehlerkalkül in Betracht gezogen werden muss. In den Rahmen der objektiven Sorgfaltspflicht als Geschäftsführer einer GmbH fällt auch das Treffen adäquater Maßnahmen zur Überprüfung der Tätigkeit der Mitarbeiter im Betrieb (vgl. VwGH vom 15. Dezember 2004, Zl. 2002/09/0098). Dem Bw ist daher fahrlässige Tatbegehung anzulasten.

 

6. Die belangte Behörde hat unter Anwendung des § 20 VStG die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bereits zur Hälfe reduziert, da sie die Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung, das teilweise Geständnis des Bw sowie dessen Unbescholtenheit als mildernd wertete. Hinzu kommt die ebenfalls als mildernd zu wertende lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstraf­verfahrens.

 

Entgegen den Berufungsausführungen ist eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG mangels Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen nicht geboten.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Der Umstand, der im gegenständlichen Fall zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung geführt hat, liegt im typischen Fehlerbereich, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichende Maßnahmen ausgeschaltet oder zumindest verringert hätte werden können, weshalb den Bw als strafrechtlich Verantwortlichen der X Gebäudereinigung GmbH kein geringfügiges Verschulden im Sinn des § 21 Abs.1 VStG an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmerin trifft. Wenn ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (vgl. u.a. VwGH vom 5. September 2002, Zl. 98/02/0220).

Im Hinblick auf die relativ lange Dauer der unberechtigten Beschäftigung kann auch nicht von unbedeutenden Tatfolgen ausgegangen werden.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

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