Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252614/21/Py/Hu

Linz, 11.02.2011

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. August 2010, GZ: 0017472/2010, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäfti­gungs­­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Dezember 2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 800 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. August 2010, GZ: 0017472/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 70 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber von 15.02.2010 bis zumindest am 01.04.2010 auf dem Gelände des x der ungarische Staatsbürger Herr x, geboren x, wohnhaft x, als Pferdepfleger und Bereiter – beim Ausmisten von Pferdeboxen angetroffen – gegen Entgelt – freie Unterkunft und Reitunterricht im Ausmaß von 20 Stunden pro Woche; beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Die beiden Ansuchen (vom 12.11.2009 und vom 11.12.2009) um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den oa. Ausländer wurden negativ beschieden."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der Ausländer im Stall von den Kontrollorganen beim Ausmisten einer der Pferdeboxen des Bw angetroffen wurde und somit vom Bw als Pferdepfleger ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde. Die belangte Behörde gehe von vorsätzlicher Tatbegehung aus, da zwei Ansuchen betreffend eine Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer abgelehnt wurden und dem Bw daher bekannt sein musste, dass er ihn keinesfalls beschäftigen darf. Die Angaben des Bw, Herr x stehe in keinem Arbeitsverhältnis, sondern würde als Reitschüler gegen Entgelt vom Bw unterrichtet, wird als Schutzbehauptung gewertet, da der Ausländer laut Versicherungsdatenauszug vom 20.2.2009 bis 31.10.2009 beim Reitsportzentrum x, Firma x – x mit dem Geschäftszweig Tiertrainer als Arbeiter – Pferdepfleger – beschäftigt war, sodass ihm der Umgang mit Pferden und auch das Reiten keinesfalls unbekannt war. Zudem wohnte er seit 2. Dezember 2009 laufend am Betriebsstandort x, und habe der Ausländer im mehrsprachigen Personenblatt freiwillig angegeben, dass er als Bereiter für die Firma des Bw tätig ist.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass aufgrund des Vorliegens einer rechtskräftigen Vorstrafe vom erhöhten Strafmaß auszugehen war, keine mildernden Umstände gewertet wurden und als erschwerend die lange Beschäftigungsdauer trotz negativer Bescheide sowie eine Entlohnung jenseits sämtlicher kollektivvertraglicher Normen gewertet wurde.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw Berufung erhoben und vorgebracht, dass für den Bw unverständlich ist, dass seinen Schreiben vom 19. Mai,  28. Juli und 11. August 2010 kein Glauben geschenkt wird, zumal es bekannt ist, dass er immer wieder Reitschüler ausbildet. Für ihn ist unerklärlich, weshalb diese Tatsache als Schutzbehauptung eingestuft wird und könne seine Aussage jederzeit durch mehrere Zeugen bestätigt werden.

 

3. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Dezember 2010, an der der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilnahmen. Als Zeugen wurden über Antrag des Bw Frau x sowie Frau x einvernommen. Zusätzlich wurden zwei Kontrollorgane der KIAB, Herr x und Herr x, als Zeugen befragt.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Inhaber des Einzelunternehmens x, sowie Obmann des am dortigen Standort angesiedelten Reitsportclubs x. Auf der Homepage bietet der Pferdehaltungsbetrieb des Bw ausgebildete und turniererfahrene Springpferde aller Leistungsklassen zum Verkauf sowie die Ausbildung von Pferd und Reiter, Einstellmöglichkeiten und Trainingsmöglichkeiten an.

 

Insgesamt befinden sich auf der Reitsportanlage ca. 60 bis 70 Pferde, davon rd. 40 bis 50 von Einstellern. Für deren Pflege (Füttern, Ausmisten) stehen vier Beschäftigte zur Verfügung, für einige der eingestellten Pferde gibt es eigene Pfleger.

 

Nachdem der Bw vom ungarischen Staatsangehörigen x, geb. am x, der bereits davor auf einem Reiterhof beschäftigt war, um Arbeit gebeten wurde, suchte er für ihn am 12. November 2009 sowie am 11. Dezember 2009 beim zuständigen Arbeitsmarktservice Linz um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung als Pferdepfleger für seinen Pferdehaltungsbetrieb x, an. Beide Anträge wurden abgelehnt.

 

In der Folge teilte der Bw Herrn x einige Pferde mit der Auflage zu, diese zu reiten und gleichzeitig die erforderlichen Pflegearbeiten bei diesen Pferden zu verrichten.     

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 1. April 2010 wurde Herr x am Pferdesportgelände beim Ausmisten von Pferdeboxen angetroffen. In dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt gab er an, dass er derzeit für den Bw arbeitet, seit 15. Februar 2010 als Bereiter beschäftigt ist, eine Wohnung zur Verfügung gestellt bekommt und seine Arbeitszeit ca. 20 Stunden pro Woche beträgt. Zur Entgeltfrage gab er an, dass über Lohn nicht gesprochen wurde. Zum Kontrollzeitpunkt befand sich der Bw gemeinsam mit zwei Pferdepflegerinnen bzw. Bereiterinnen bei Turnieren in Italien. Ein weiterer bei der Kontrolle angetroffener Pferdepfleger, Herr x, war zu diesem Zeitpunkt aufgrund eines Beinbruchs nur eingeschränkt arbeitsfähig.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Dezember 2010.

 

Dem Bw gelang es in der Berufungsverhandlung nicht, glaubwürdig darzulegen, dass eine unberechtigte Beschäftigung des Herrn x nicht vorlag. Seine Rechtfertigung, Herr x habe sich nicht als Bereiter, sondern als sein Reitschüler am Gelände aufgehalten, erscheint aus mehreren Gründen unglaubwürdig bzw. gibt nur einen Teilaspekt der Verwendung des Ausländers wieder. Zum einen wurde anlässlich der Kontrolle weder vom Ausländer selbst, noch von der von den Kontrollorganen befragten Schriftführerin des Reitsportvereines, Frau x, vorgebracht, dass es sich bei Herrn x um einen Reitschüler handelt. Vielmehr gab der Ausländer gegenüber den Kontrollorganen an, dass er als Bereiter beschäftigt ist. Auch Frau x teilte auf die Frage, was der Ausländer genau mache, den Kontrollbeamten mit, dass er reite und er sich um die Pferde, die er reitet, auch selbst kümmert. Dies wurde vom Bw und den befragten Zeugen auch in der Berufungsverhandlung bestätigt. Erwiesen ist auch, dass zum Tatzeitpunkt einer der Pferdepfleger verletzungsbedingt nur eingeschränkt in der Lage war, die erforderlichen Stallarbeiten zu verrichten. Der Bw konnte hingegen nicht glaubwürdig darstellen, dass Herr x nur deswegen bei Stallarbeiten angetroffen wurde, er vom Bw Reitunterricht erhielt, dafür auch bezahlte und diese Tätigkeit ausschließlich im Zusammenhang mit seinem Unterricht stand. Diese Behauptung konnte der Bw nicht durch Beweismittel untermauern, er war nicht einmal in der Lage anzugeben, ob der Ausländer das vereinbarte Entgelt in Höhe von 200 Euro für die Reitstunden auch tatsächlich entrichtet hat. Selbst eine Antwort auf die Frage, ob in diesem Betrag auch das Entgelt für die dem Ausländer zur Verfügung gestellte Wohnmöglichkeit enthalten war, blieb der Bw schuldig bzw. gab er an, dies jetzt nicht sagen zu können. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist auch zu berücksichtigen, dass der Ausländer offenbar beim Bw eine Beschäftigung gesucht hat, weshalb es wenig glaubwürdig ist, dass er statt dessen beim Bw Reitstunden gegen Entgelt genommen hat, zumal Herr x nach Angaben des Bw für sein in Ungarn laufendes Scheidungsverfahren viel Geld benötigte. Auch die im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung befragten Kontrollorgane gaben ausdrücklich an, dass bei der Kontrolle von keiner der befragten Personen vorgebracht wurde, dass es sich bei Herrn x um einen Reitschüler handelt.

 

Selbst wenn man den Ausführungen des Bw Glauben schenkt, dass der Ausländer (auch) Reitstunden von ihm erhielt und unter Berücksichtigung des Vorbringens des Bw, dass sich Reitschüler auch um ihre Pferde kümmern, so geht aus den Aussagen doch zweifelsfrei hervor, dass üblicherweise für die eigentlichen Stallarbeiten eigenes Personal beschäftigt wurde. Von der Übertragung einzelner Tiere in den Verantwortungsbereich des Ausländers waren aber im konkreten Fall auch die erforderlichen Pflegearbeiten an den Tieren umfasst, woraus sich auch erklären würde, warum der Bw von Herrn x einen weit geringeren Stundensatz als Entlohnung für Reitstunden erwartete als von anderen Reitschülern und ihm zudem noch eine (kostenlose) Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt wurde. Diese vom Bw geschilderten Tatumstände unterstreichen vielmehr, dass es sich beim Ausländer eben nicht (ausschließlich) um einen Reitschüler gehandelt hat, sondern von ihm (auch) Arbeitsleistungen eingefordert wurden, indem ihm der Bw die Verantwortung für einige Pferde übertrug.

 

Die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates gelangte daher nach eingehender Beweiswürdigung zur Überzeugung, dass sich der ausländische Staatsangehörige nicht lediglich als Reitschüler am Reitsportgelände befand, sondern Herr x vom Bw im angegebenen Zeitraum als Bereiter/Pferdepfleger beschäftigt wurde.

 

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

5.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitensstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Der ungarische Staatsangehörige x wurde anlässlich der Kontrolle am 1. April 2010 beim Ausmisten einer Stallbox des Bw angetroffen. Arbeitsmarkrechtliche Bewilligungen dafür lagen nicht vor. Dem Bw ist es im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung des ungarischen Staatsangehörigen nicht vorlag.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Stallarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/09/0129, mwN).

 

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) ist dann anzunehmen, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Dabei kommt es nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stelle. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist.

 

Im gegenständlichen Fall erbrachte der Ausländer Arbeitsleistung im Zusammenhang mit den ihm vom Bw übertragenen Reitpferden. Dass es sich beim Ausländer lediglich um einen Reitschüler gehandelt hat, der ein Entgelt an den Bw entrichtete, konnte im Verfahren nicht glaubhaft dargelegt werden. Vielmehr ist erwiesen, dass Herr x eine bestimmte Anzahl von Pferden übertragen bekam, um die er sich zu kümmern hatte. Auch wenn er dafür – neben der zur Verfügung gestellten Unterkunft - als Gegenleistung auch Trainingsstunden vom Bw erhielt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dadurch seine Tätigkeit nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterlag. Vielmehr lag ein typisches Abhängigkeitsverhältnis vor, zumal die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben waren. Auch aus dem Umstand, dass dem Ausländer kein Entgelt bezahlt wurde, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG nicht vorlag. Dass mit dem bei der Tätigkeit betretenen ungarischen Staatsangehörigen Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, hat das Beweisverfahren nicht ergeben. Auch konnte der Bw nicht nachweisen, dass er mit dem arbeitend angetroffenen Ausländer ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart hätte. In diesem Fall schadet es nicht, wenn eine Vereinbarung über die bestimmte Höhe des Entgelts unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB); im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Die Entgeltlichkeit kann grundsätzlich auch durch andere als finanzielle Gegenleistungen erfüllt sein, z.B. auch durch Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0197). Auch der Umstand, dass der Ausländer nicht ausschließlich als Pferdepfleger, sondern auch als Bereiter einer bestimmten Anzahl ihm übertragener Pferde eingesetzt wurde, ändert nichts am Umstand, dass von ihm Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung erbracht wurden, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Nach dem AuslBG erforderliche Papiere lagen dafür nicht vor.

 

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). Seitens des Bw wurde nicht glaubhaft dargelegt, dass ihn an der Übertretung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Vielmehr hat der Bw trotz zweimaliger Ablehnung durch das zuständige Arbeitsmarktservice den Ausländer – wenn auch allenfalls in etwas modifizierter Form – beschäftigt. Seitens des Bw wurde nicht einmal vorgebracht, dass er sich nach der Ablehnung beim AMS erkundigt hat, ob die nunmehr von ihm gewählte Vorgangsweise, dem Ausländer einige Reitpferde zur Betreuung zu übertragen, den gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Im Hinblick auf den Umstand, dass es bereits davor zu Beanstandungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit von ausländischen Pferdepflegern auf dem Reitsportgelände gekommen ist, wäre der Bw umso mehr gehalten gewesen, die Rechtmäßigkeit des Einsatzes des Ausländers zeitgerecht bei der zuständigen Behörde zu hinterfragen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ihm daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

§ 3 Abs.1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarkes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene – unabhängig vom jeweiligen Einzelfall gesehen – zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und – zusätzlich – zu einer Wettbewerbsverzerrung sowohl auf dem Arbeitsmarkt als auch zwischen den Beschäftigern führt.

 

Hinsichtlich der verhängten Strafhöhe hat die belangte Behörde zutreffend ausgeführt, dass bereits aus dem Jahr 2009 eine rechtskräftige Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt. Es war daher vom erhöhten Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a – und somit einer Mindeststrafe von 2.000 Euro – auszugehen. Als straferschwerend ist zudem die lange Beschäftigungsdauer zu werten, die offenbar nur durch die Aufdeckung im Rahmen der Kontrolle nicht noch länger andauerte. Auch der Umstand, dass es bereits vor diesem Vorfall zu einer Beanstandung des Bw wegen unberechtigter Beschäftigung am Reitsportgelände gekommen ist, die eine inzwischen rechtskräftige neuerliche Verurteilung nach sich zog, weist darauf hin, dass der Bw den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht die erforderliche Aufmerksamkeit schenkt. Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe erscheint daher schon aus spezialpräventiven Gründen angemessen und gerechtfertigt. Auch wenn es sich beim Bw um einen international erfolgreichen und anerkannten Turnierreiter und Sportorganisator handelt, ist er verpflichtet, wie jeder andere Unternehmer dafür zu sorgen, dass im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten werden, weshalb auch generalpräventive Gründe die verhängte Strafhöhe rechtfertigen.

 

Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG (Absehen von der Strafe) ausscheidet, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen, nicht vorlagen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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