Linz, 21.02.2011
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des X, vertreten durch X gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 6. Dezember 2010, Zl. VerkR96-4709-2010 wegen Übertretung des § 5 Abs.2 iVm. § 99 Abs.1 lit.b StVO, nach der am 18. Februar 2011 durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der 1. Halbsatz wie folgt lautet:
"Sie standen im Verdacht, das Sattelkraftfahrzeug bestehend aus
- dem Sattelzugfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen LB-....
und
- dem Sattelanhänger mit dem amtlichen Kennzeichen LB-.....
am 22.10.2010 um 15.36 Uhr zum Parkplatz der X-Tankstelle
in X bei X gelenkt zu haben,
am 22.10.2010 um 21.30 Uhr auf diesem Parkplatz gelenkt zu haben und
am 23.10.2010 vor ca. 01.30 Uhr auf diesem Parkplatz in Betrieb genommen zu haben
und haben sich anschließend gegenüber einem Bundespolizeiorgan
der Polizeiinspektion X ....................... "
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat
20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
Der Berufungswerber hat somit zu bezahlen:
- Geldstrafe ...................................................................... 1.600 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz: ................................ 160 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz: ............................... 320 Euro
2.080 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ................................................ 14 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in
der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie standen im Verdacht, am 22.10.2010 um 22.45 Uhr das Sattelkraftfahrzeug bestehend aus dem Sattelzugfahrzeug der Marke Scania mit dem amtlichen Kennzeichen LB-..... und dem Sattelanhänger der Marke Schmitz mit dem amtlichen Kennzeichen LB-..... im Gebiet der Gemeinde X
bei Schärding im Freiland auf dem Parkplatz der X-Tankstelle in X bei Schärding gelenkt zu haben und haben sich anschließend gegenüber einem Bundespolizeiorgan der Polizeiinspektion X (und daher gegenüber einem ermächtigten und hiezu besonders geschulten Organ der Straßenaufsicht), welches Sie dort nach telefonischer Anzeigenerstattung nach 01.20 Uhr des 23.10.2010 angetroffen und zur Absolvierung eines Atemalkoholtests bei der Polizeiinspektion X aufgefordert hatte, nach Verbringung zur Polizeiinspektion X dort bis zum Abschluss der Amtshandlung um 02.00 Uhr des 23.10.2010 geweigert, Ihre Atemluft dort mit dem dort befindlichen Atemalkoholmessgerät aufgrund der bei Ihnen vorgelegenen Alkoholisierungsmerkmale (deutlicher Alkoholgeruch, schwankender Gang, lallende Aussprache und deutliche Bindehautrötung) untersuchen zu lassen, da Sie eine derartige Untersuchung insbesondere mit den Worten "Ihr könnt mich alle a. A. l.. (Anmerkung: sog. "Götz-Zitat")
Ich habe den LKW nicht selbst zur Tankstelle gelenkt" ablehnten, weshalb Sie sich trotz Vorliegen der in § 5 Abs.2 StVO genannten Voraussetzungen geweigert haben, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 5 Abs.2 und 99 Abs.1 lit.b StVO, BGBl. Nr. 159 idF. BGBl. Nr. I/93/2009
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, gemäß
Euro Ersatzfreiheitsstrafe von
1600 Euro 14 Tagen § 99 Abs.1 StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
160 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.760 Euro."
Gegen dieses Straferkenntnis – zugestellt am 10. Dezember 2010 – hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 21.12.2010 erhoben.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des VwGH zu § 5 Abs.2 2. Satz StVO, dass der bloße "Verdacht", dass der Aufgeforderte ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt/in Betrieb genommen hat, ausreicht.
Bestand daher im Zeitpunkt der Aufforderung der begründet gewesene Verdacht des Lenkens/der Inbetriebnahme eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, so ist der Betreffende verpflichtet, sich einer entsprechenden Untersuchung gemäß § 5 Abs.2 StVO zu unterziehen;
VwGH vom 11.08.2006, 2006/02/0159; vom 20.10.2010, 2010/02/0173;
vom 24.01.2006, 2006/02/0008; vom 25.05.2007, 2007/02/0128.
Der "Verdacht" hinsichtlich des Lenkens/der Inbetriebnahme kann beim einschreitenden Beamten auch durch die Angaben eines Dritten hervorgerufen werden; VwGH vom 25.05.2007, 2007/02/0128 mit Vorjudikatur.
Selbst wenn die Bw zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens/der Inbetriebnahme einerseits und der Aufforderung zum Alkotest andererseits Alkohol - somit einen "Nachtrunk" - konsumiert haben sollte und die bei der Amtshandlung festgestellten Alkoholisierungssymptome ausschließlich auf den "Nachtrunk" zurückzuführen wären, ist festzustellen:
Mit der Behauptung eines "Nachtrunkes" darf die Vornahme der Atemluftprobe nicht verweigert werden; ständige Rechtsprechung des VwGH, z.B. Erkenntnisse vom 10.09.2004, 2004/02/0276; vom 04.06.2004, 2004/02/0073;
v. 11.08.2005, 2003/02/0170; v. 29.08.2003, 2003/02/0033; v. 19.10.2004, 2002/02/0049; v. 19.12.2003, 2001/02/0019; v. 18.02.1997, 96/11/0019 ua.
Entscheidungswesentlich ist im vorliegenden Fall, ob der Bw im Zeitpunkt der Amtshandlung/der Aufforderung zum Alkotest in Verdacht stand ein KFZ gelenkt und/oder in Betrieb genommen zu haben.
Am 18. Februar 2011 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher der Bw, Herr Rechtsanwalt GM als Substitut für den einschreitenden Rechtsvertreter des Bw sowie der Zeuge und Meldungsleger,
Herr GI JS, PI S teilgenommen haben.
"Stellungnahme des Bw:
Am 22.10.2010 um 15.36 Uhr – siehe Auszug aus dem digitalen Kontrollgerät – bin ich mit dem von mir gelenkten Sattelkraftfahrzeug auf dem Autobahn-parkplatz in Suben angekommen.
An diesem Tag hatte ich die 9-stündige Lenkzeit beinahe "ausgeschöpft".
Ich ging in die Autobahnraststätte duschen, anschließend in die Tankstelle und habe ein Menü konsumiert sowie einen Radler getrunken.
Anschließend habe ich mich in den LKW schlafen gelegt.
Laut digitalem Kontrollgerät bis 21.27 Uhr.
Anschließend musste ich das Sattelkraftfahrzeug umstellen, das heißt auf eine andere Parkfläche fahren.
Dies habe ich – laut digitalen Tachograf – von 21.28 Uhr bis 21.31 Uhr durchgeführt.
Danach habe ich mir im Sattel-KFZ einen Film angesehen,
Dauer ca. 1 bis 1,5 Stunden.
Anschließend startete ich den Motor, da ich zuvor schon Probleme mit der Batterie hatte und ließ den Motor laufen.
Ich ging dann in das Tankstellenbuffet,
es war meiner Erinnerung nach ca. 23.00 Uhr.
Dort konsumierte ich an alkoholischen Getränken eine Halbe und ein Seidel Bier.
Um ca. kurz nach 01.00 Uhr kam die Polizei.
Der Grund warum die Polizei gekommen ist, war mir damals nicht bekannt.
Ein Polizist fragte mich, wem das Sattelkraftfahrzeug gehöre, bei welchem der Motor läuft.
Ich antwortete, dass ich der Lenker dieses Sattel-KFZ sei.
Der Polizist fragte mich, ob ich etwas getrunken habe.
Dies wurde von mir bejaht und ich habe angegeben:
eine Halbe und ein Seidel Bier (alkoholische Getränke).
Ich habe weiters angegeben, dass ich ohnedies nicht mehr fahren werde.
Dem Polizisten habe ich – über Aufforderung – meinen Führerschein vorgewiesen.
Der Polizist hat mich anschließend aufgefordert, zum Posten X mitzufahren.
Dieser Aufforderung bin ich nachgekommen.
Am Posten X angekommen, wurde ich zur Vornahme des Alkotests aufgefordert.
Ich fragte zuerst, warum ich den Alkotest durchführen solle, ich bin doch – nachdem ich die alkoholischen Getränke (eine Halbe und ein Seidel Bier) konsumiert hatte – nicht mehr gefahren.
Somit habe ich den Alkotest verweigert.
Das "Götz-Zitat" habe ich zu den Beamten gesagt.
Bei der gesamten Amtshandlung wurde ich vom Polizisten nicht nach dem Tachografen gefragt.
Es wäre für mich sehr leicht möglich gewesen, den digitalen Tachografen im Fahrzeug auszuwerten und diese Auswertung dem Polizisten vorzuweisen.
Ich habe dem amtshandelnden Polizeibeamten auch gesagt, dass ich eine Auswertung aus dem digitalen Tachografen jederzeit vornehmen könne.
Dies habe ich dem Polizisten sowohl am Parkplatz, als auch am Polizeiposten gesagt.
Ende der Stellungnahme des Berufungswerbers.
Zeugenaussage des Herrn GI JS, Polizeiinspektion S.:
Ich bin seit 1997 Gendarmerie- bzw. Polizeibeamter.
Im Verkehrsüberwachungsdienst werde ich in der Regel nur bei Nacht (Sektorstreife) eingesetzt.
Am 23. Oktober 2010 ca. zwischen 01.00 Uhr und 01.30 Uhr wurden wir von der Bezirksleitzentrale X zur Autobahnraststätte Suben bzw. zur dort befindlichen X-Tankstelle beordert.
Grund war, dass gemäß einer telefonischen Anzeige eine Kellnerin (Bedienung) der X-Tankstelle angegeben hat, ein offensichtlich betrunkener LKW-Lenker möchte jetzt mit seinem LKW wegfahren.
Als wir dort angekommen sind (vom Standort als ich die Anordnung der Bezirksleitzentrale erfahren habe, bis zur X-Tankstelle beträgt die Fahrtzeit ca. 5 Minuten) haben wir auf dem Parkplatz nur einen LKW gesehen.
Bei diesem LKW (Sattelkraftfahrzeug) lief der Motor.
Wir gingen in die X-Tankstelle (außerhalb befand sich niemand).
In der X-Tankstelle befanden sich nur die Bedienung und hinten an der Bar der – mir zum damaligen Zeitpunkt völlig unbekannte – Bw.
Wir fragten die Bedienung, was der Grund ihres Anrufes war.
Diese sagte, der Bw hätte offensichtlich beabsichtigt, mit seinem LKW wegzufahren.
Ich ging zum Bw und fragte ihn, ob dies sein LKW wäre.
Dies wurde vom Bw bejaht, er sagte auch, er sei nicht mit diesem LKW gefahren.
Ich fragte ihn, warum der Motor laufe.
An eine exakte Antwort kann ich mich nicht mehr erinnern, einen definitiven Grund, warum der Motor laufe, habe ich nicht erfahren.
Der Bw und ich gingen zum LKW, um den Motor abzustellen.
Der Bw hat den Motor dann abgestellt.
Aufgrund der offensichtlichen Alkoholisierung (lallende Sprache, schwankender Gang) hatte ich den Eindruck, dass der Bw stark alkoholisiert sei.
Aus diesem Grund habe ich ihn zur Vornahme des Alkotests aufgefordert.
Da wir im Streifenwagen keinen Alkomaten zur Verfügung hatten, habe ich dem Bw gesagt, dass wir nun zur Polizeiinspektion S. fahren um dort den Alkotest durchzuführen.
Der Bw hat zugestimmt und ist mit uns (genau genommen mit meinen Kollegen) zur Polizeiinspektion S. mitgefahren.
Auf der Polizeiinspektion S. habe ich den Alkomat eingeschaltet.
Es dauert idR 15 Minuten bis dieser betriebsbereit ist.
Ich habe während dieser Zeit die Daten aufgenommen.
Als der Alkotest durchgeführt hätte werden sollen (das heißt die 15-minütige Wartefrist vorbei war) wurde der Bw unangenehm und sogar ausfällig.
Er hat 4 Fehlversuche vorgenommen und vor dem 5. Versuch das "Götz-Zitat" gesagt.
Dieses "Götz-Zitat" habe ich als Verweigerung des Alkotests gewertet.
Ich habe dem Bw den Führerschein abgenommen und darüber eine Bestätigung ausgestellt.
Über Befragen des Rechtsvertreters des Berufungswerbers gebe ich an:
Den digitalen Tachografen haben wir nicht überprüft.
Einen Grund, warum wir bzw. ich diesen digitalen Tachografen nicht überprüft habe, kann ich heute nicht mehr angeben.
Möglicherweise habe ich dies vergessen.
Ich bin ausschließlich von den Angaben der Bedienerin ausgegangen.
Den Verdacht, dass der Bw diesen LKW gelenkt hat, begründe ich wie folgt:
Als ich zwischen 01.00 Uhr und 01.30 Uhr zur X-Tankstelle gekommen bin, war nur dieser eine LKW (Sattel-KFZ) auf dem Parkplatz und war nur der Bw, abgesehen von der Bedienung, in der X-Tankstelle anwesend.
Die Bedienung in der X-Tankstelle hat uns gegenüber angegeben,
dass der Bw zwischen 23.00 Uhr und 01.30 Uhr an alkoholischen Getränken
eine Halbe und ein Seidel Bier getrunken habe.
Ich hatte den Eindruck, dass der Bw mehr als eine Halbe und ein Seidel Bier getrunken hat, aufgrund seiner Alkoholisierung.
Ich kann mich allerdings auch täuschen.
Der Bw war jedenfalls nach meinem Eindruck stark alkoholisiert.
Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers hat keine weiteren Fragen an den Zeugen.
Der Verhandlungsleiter hat keine weiteren Fragen an den Zeugen.
Schlussäußerung des Berufungswerbers sowie seines Rechtsvertreters:
Ich beantrage die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.
Der amtshandelnde Polizeibeamte hat nicht überprüft, ob der Bw mit dem LKW tatsächlich gefahren ist.
Er wäre verpflichtet gewesen, das digitale Kontrollgerät zu überprüfen.
Noch dazu wurde ihm vom Bw angeboten, das digitale Kontrollgerät auszuwerten.
Daraus hätte man gesehen, dass der LKW (Sattel-KFZ) von 21.32 Uhr bis zur Amtshandlung bzw. 01.45 Uhr nicht gelenkt wurde.
In der Zwischenzeit hat der Bw Alkohol konsumiert (eine Halbe und ein Seidel Bier).
Ende der Schlussäußerung des Berufungswerbers sowie seines Rechtsvertreters."
Anmerkung: Der Name des Bw wurde durch die Wendung "Bw"
– in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.
Zum Verdacht des Lenkens/der Inbetriebnahme:
Als der amtshandelnde Polizeibeamte am 23.10.2010 kurz nach 01.00 Uhr zur X-Tankstelle beim Autobahnparkplatz Suben gekommen ist,
lief der Motor des im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführten Sattel-KFZ – dieses Sattel-KFZ war das einzige im Nahbereich der X-Tankstelle
abgestellte KFZ.
In der Tankstelle befand sich – abgesehen von der Bedienung – nur der Bw.
Die Frage des amtshandelnden Polizeibeamten an den Bw, "ob dies sein LKW
(= dieses Sattel-KFZ) sei", wurde vom Bw bejaht.
Der einschreitende Polizeibeamte hat auch keine andere – als Lenker in Frage kommende Person – wahrgenommen;
VwGH v. 07.09.2007, 2007/02/0246 mit Vorjudikatur.
Somit bestand der begründete Verdacht des Polizeibeamten, dass der Bw das Sattel-KFZ
- zur Tankstelle gelenkt und auch
- in Betrieb genommen hat (der Motor ist gelaufen!)
Bei der mVh hat der Bw ausdrücklich angegeben, und – hinsichtlich der Zeiten – durch einen Ausdruck aus dem digitalen Kontrollgerät bestätigt, dass er
- am 22.10.2010 um 15.36 Uhr das Sattel-KFZ zur X-Tankstelle gelenkt hat
- am 22.10.2010 um ca. 21.30 Uhr das Sattel-KFZ "umgestellt hat und den Motor laufen ließ" und
- am 23.10.2010 um ca. 01.30 Uhr (= Zeitpunkt der Amtshandlung) der Motor dieses Sattel-KFZ immer noch gelaufen ist.
Dies bedeutet, dass der Bw nicht nur – zu Recht – im Verdacht des Lenkens/
der Inbetriebnahme stand, sondern dass
der Bw tatsächlich das Sattel-KFZ gelenkt und in Betrieb genommen hat!
Für die Verwaltungsübertretung der Verweigerung der Ablegung des Alkotests gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO kommt es für die im Spruch gebotene Tatumschreibung auf Zeit und Ort der Verweigerung des Alkotests an und nicht auf Zeit und Ort des vorangegangenen Lenkens. Dies gilt auch im Falle des bloßen Verdachtes des Lenkens iZm § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO;
VwGH vom 04.06.2004, 2004/02/0073; vom 11.05.2004, 2004/02/0056;
vom 26.03.2004, 2004/02/0037; vom 29.08.2003, 2003/02/0146;
vom 23.05.2002, 2002/03/0041; vom 14.11.1997, 97/02/0431;
Unabhängig davon ist festzustellen:
Im gegenständlichen Berufungsbescheid wurde – innerhalb der sechsmonatigen Frist nach § 31 Abs.2 VStG – die Zeitpunkte des Lenkens sowie der Inbetriebnahme richtig gestellt.
Ungeachtet dessen, das die Zeitpunkte des Lenkens/der Inbetriebnahme kein Tatbestandsmerkmal sind, wird darauf hingewiesen, dass auch eine Berufungs-entscheidung eine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs.2 VStG darstellt;
Beschluss des VwGH vom 23.07.2004, 2004/02/0106 – Rechtssatz.
Zum Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung:
Der Bw hat bei der Amtshandlung angegeben, er habe Alkohol (eine Halbe und ein Seidel Bier) konsumiert. Dies begründet den Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung;
VwGH vom 29.08.2003, 2003/02/0146; vom 29.08.2003, 2003/02/0033; vom 28.02.2003, 2002/02/0192; vom 19.12.2003, 2001/02/0019; vom 28.09.1993, 92/11/0267 mit Vorjudikatur – jeweils Rechtssätze
Auch "schwankender Gang" und "lallende Sprache" sind Alkoholisierungsmerkmale;
VwGH vom 28.04.2004, 2002/03/0005; vom 25.04.1997, 97/02/0050;
vom 28.02.1997, 96/02/0562; vom 16.10.1991, 90/03/0263 uva.
Der vom Bw konsumierte "Nachtrunk" berechtigt nicht, den Alkotest zu verweigern; dies wurde bereits eingangs - unter Hinweis auf die Judikatur des VwGH - dargelegt.
Zwischen den Zeitpunkten des Lenkens (15.36 Uhr sowie 21.30 Uhr) einerseits und dem Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest (nächster Tag 02.00 Uhr) andererseits ist ein Zeitraum von 10,5 Stunden bzw. 4,5 Stunden vergangen.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist es zulässig, eine "Rückrechnung" des Atemalkoholgehaltes vom Zeitpunkt der Atemluftuntersuchung bis zum Zeitpunkt des Lenkens - ausgehend vom festgestellten Wert - vorzunehmen; Erkenntnisse v. 7.9.2007, 2007/02/0219 mit Vorjudikatur; vom 31.7.2007, 2007/02/0153; v. 14.12.2007, 2007/02/0023; v. 4.6.2004, 2004/02/0170 uva.
Eine Rückrechnung des Alkoholisierungsgrades ist möglich und zulässig, wenn zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens einerseits und dem Zeitpunkt der Messung der Atemluft andererseits ein Zeitraum von sogar 10 Stunden verstrichen ist! VwGH vom 30.10.2006, 2005/02/0332; vom 4.6.2004, 2004/02/0073 - unter Verweis auf das Erkenntnis vom 11.5.2004, 2004/02/0056 sowie vom 16.2.2007, 2006/02/0090 - "Rückrechnungszeitraum": 9 Stunden.
Der Bw wäre somit verpflichtet gewesen, den Alkotest durchzuführen.
Dass er diesen verweigert hat, wurde vom Bw in der mVh ausdrücklich bestätigt.
Obendrein hat der Bw bei der mVh bestätigt, zum amtshandelnden Polizeibeamten – anlässlich der Aufforderung zum Alkotest auf der Polizeiinspektion S. –
das "Götz-Zitat" gesagt zu haben.
Auch dies gilt als Verweigerung des Alkotests;
VwGH vom 25.06.2010, 2009/02/0204.
Die Berufung war daher betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.
Hinsichtlich der Strafe ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde sowohl betreffend die Geldstrafe, als auch die Ersatzfreiheitsstrafe das jeweilige gesetzliche Mindestmaß nach § 99 Abs.1 lit.b StVO (1.600 Euro bzw. 14 Tage) festgesetzt hat.
Die Berufung war somit auch hinsichtlich des Strafausmaß abzuweisen.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz ...... 10% und für das Berufungsverfahren weitere 20% der verhängten Geldstrafe.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
Seite drucken