VwSen-100718/11/Fra/Fb

Linz, 04.11.1992

VwSen - 100718/11/Fra/Fb Linz, am 4.November 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 3. Kammer (Vorsitz: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzerin: Mag. Bissenberger) über die Berufung des A L vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 5. Juni 1992, VerkR-1055/1991, betreffend Übertretung der StVO 1960, nach der am 7. Oktober 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches abgewiesen. Hinsichtlich des Strafausmaßes wird die Berufung teilweise Folge gegeben. Die verhängte Geldstrafe wird auf 8.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf eine Woche herabgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 19, 24 und 51 VStG.

II. Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 800 S. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlage: §§ 64 und 65 VStG. Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Straferkenntnis vom 5. Juni 1992, VerkR-1055/1991, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 11.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 11 Tage) verhängt, weil er am 8. Oktober 1991 gegen 4.15 Uhr den PKW auf der S.straße im Gemeindegebiet von G (Höhe Strkm. 24,470, ca. 300 m vor der sogenannten "Poll-Kreuzung"), aus Richtung G kommend, in Richtung V gelenkt hat, wobei er in der Folge im Zuge von Erhebungen nach einem Verkehrsunfall an der Unfallstelle (ca. 135 m nach dem Strkm. 24,470 der S.straße, Gemeindegebiet G) um 6.20 Uhr gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigerte, obwohl vermutet werden konnte, daß er vorher (gegen 4.15 Uhr) den vorangeführten PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat (starker Alkoholgeruch, gerötete Augen, unsicherer Gang). Ferner wurde der Beschuldigte zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung des Beschuldigten.

I.3. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im wesentlichen aus, daß der im Spruch angeführte Sachverhalt vom Gendarmeriepostenkommando Gmunden angezeigt worden sei. Aus dem Bericht des GPK Gmunden vom 8.10.1991 sowie aus der Anzeige vom 18.12.1991 gehe hervor, daß der Beschuldigte nach einem Verkehrsunfall gegen 4.15 Uhr die Unfallstelle zu Fuß verlassen habe. Die Dienststelle des GPK Gmunden sei gegen 4.20 Uhr von einer namentlich bekannten Person vom Verkehrsunfall verständigt worden. Gegen 5.26 Uhr habe der Beschuldigte fernmündlich der Dienststelle des GPK Gmunden mitgeteilt, daß der verunfallte PKW von der Unfallstelle entfernt werden soll. Gegen 6.15 Uhr sei der Beschuldigte - zu diesem Zeitpunkt war die Bergung des verunfallten Fahrzeuges bereits im Gange - zur Unfallstelle zurückgekehrt. Nach seiner Rückkehr habe sich im Zuge der weiteren Amtshandlung der Verdacht ergeben, daß er vorher den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Den Angaben des Meldungslegers zufolge habe er die Atemluftprobe mit dem Hinweis verweigert, daß es "eine Sauerei sei, einen verunfallten Lenker eines Fahrzeuges zum Alkotest aufzufordern". In der Folge ließ er sich von einem zufällig vorbeikommenden Fahrzeug des Roten Kreuzes in das Landeskrankenhaus G bringen. Der Meldungsleger habe in einer ergänzenden Stellungnahme angegeben, daß der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftprobe auf Fragen klare Antworten gegeben und sich mit ihm unterhalten habe bzw. daß keineswegs der Eindruck bestanden habe, wonach der Beschuldigte zeitlich und örtlich nicht orientiert gewesen wäre. Es seien jedoch deutlich die Merkmale einer Alkoholisierung feststellbar gewesen, weshalb die Aufforderung zur Atemluftprobe ergangen sei. Auf diese Aufforderung habe der Beschuldigte äußerst aggressiv reagiert. Während der gesamten Amtshandlung habe für den Meldungsleger nicht der Eindruck bestanden, wonach der Beschuldigte über die Örtlichkeiten bzw. seine Person nicht Bescheid wisse. Der behandelnde Arzt des Landeskrankenhauses G - Dr. K H - sei am 5. März 1992 als Zeuge vernommen worden. Zum Sachverhalt befragt, habe der Zeuge angegeben, daß er sich an den Beschuldigten nicht mehr konkret erinnern könne. Er könne seine Aussage nur unter Zuhilfenahme des aufliegenden Kurzberichtes (Entlassungsbefundes) bzw. der darin enthaltenen Angaben machen. Aus diesem Befund gehe hervor, daß der Beschuldigte bei der Aufnahme bewußtseinsklar, örtlich, zeitlich und zur Person orientiert gewesen sei, sich jedoch an den Unfallhergang nicht erinnern habe können. Er habe über Kopfschmerzen geklagt, nicht aber über eine Übelkeit. Zur Frage, ob aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes davon ausgegangen werden könne, daß der Beschuldigte um 6.20 Uhr des 8.10.1991 die an ihn ergangene Aufforderung zur Durchführung der Atemluftprobe verstanden hat, nachdem er gegen 4.15 Uhr als Lenker des gegenständlichen PKW einen Verkehrsunfall verursacht habe, sei ein medizinisches Gutachten eingeholt worden. Der Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden sei zur Auffassung gelangt, daß der Beschuldigte die Aufforderung zum Alkotest verstanden habe und auch in der Lage war, diesen durchzuführen. Der Beschuldigte habe sich zu der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung dahingehend gerechtfertigt, daß er beim gegenständlichen Verkehrsunfall eine derartige Verletzung erlitten habe, daß er sich an den Ablauf des Unfalles und an die Geschehnisse nachher nicht mehr erinnern könne. Sein Erinnerungsvermögen habe erst im Krankenhaus G wieder eingesetzt. Der Beschuldigte habe weiters angegeben, daß er während seines Dienstes bis gegen 4.00 Uhr und auch knapp vor Antritt der Fahrt keinen Alkohol konsumiert bzw. "nur zwei oder drei kleine Bier getrunken habe". Der Beschuldigte habe auch zum Beweis dafür, daß er nicht alkoholisiert war, als er nach Dienstschluß das Lokal Ch verlassen habe, Zeugen namhaft gemacht. Von der Vernehmung dieser Zeugen konnte jedoch Abstand genommen werden, da nicht die Frage zu klären war, ob der Beschuldigte alkoholisiert war, sondern, ob der Beschuldigte durch sein Verhalten gegen die Bestimmungen des § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 (Verweigerung der Atemluftprobe) verstoßen habe. Nicht zu prüfen sei gewesen, ob der Beschuldigte bei Verlassen des Lokales Ch oder zum Zeitpunkt des Lenkens alkoholbeeinträchtigt im Sinne der StVO 1960 bzw. fahruntüchtig gewesen sei. Die Aufforderung zur Durchführung der Atemluftprobe durch das Straßenaufsichtsorgan sei zu Recht ergangen. Es sei dem Meldungsleger dahingehend Glauben zu schenken, daß er beim Beschuldigten Alkoholisierungsmerkmale festgestellt habe, nachdem dieser zur Unfallstelle zurückgekehrt ist. Im übrigen habe der Beschuldigte in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 11. Februar 1992 selbst zugegeben, "während des Dienstes - offensichtlich bis gegen 4.00 Uhr - nur zwei oder drei kleine Bier getrunken zu haben". Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, daß eben nach dem Konsum von Alkohol - wobei der Genuß von zwei oder drei kleinen Bieren genügt - Alkoholgeruch vorhanden sei. Dieser vorhandene und vom Straßenaufsichtsorgan einwandfrei festgestellte Alkoholgeruch habe diesen berechtigt, den Beschuldigten zur Durchführung der Atemluftprobe aufzufordern. Die Frage, ob die Aufforderung zur Durchführung der Atemluftprobe zu Recht ergangen sei, sei zweifelsfrei mit "ja" zu beantworten, wobei es diesbezüglich keine weiteren Erhebungen mehr bedurfte. Es sei auch zu Recht davon auszugehen, daß der Beschuldigte die an ihn ergangene Aufforderung zur Durchführung der Atemluftprobe an der Unfallstelle verstanden habe bzw. verstanden haben mußte, wobei auf die Ausführungen des medizinischen Sachverständigung in der gutachtlichen Äußerung vom 7.4.1992 hinzuweisen sei. Auch wenn im Befund des Krankenhauses G eine "Commotio cerebri/Gehirnerschütterung" angeführt sei, so stütze sich diese Diagnose, wie vom Sachverständigen auch festgehalten, einzig und allein auf die subjektiven Angaben des Beschuldigten. Diese könne somit ohne eindeutig festgestellte klinische Zeichen nur eine Verdachtsdiagnose darstellen. Das Verhalten des Beschuldigten nach dem Verkehrsunfall lasse keinesfalls den Schluß auf eine "Unorientiertheit" zu. Auf sein Verhalten unmittelbar nach dem Verkehrsunfall sei jedoch nicht einzugehen gewesen, sodaß auch auf die diesbezüglichen Angaben jener Person, welche den Unfall angezeigt hat und in der Folge an der Unfallstelle anwesend war, nicht einzugehen war. Es sei lediglich das Verhalten des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Amtshandlung an der Unfallstelle, also dem Straßenaufsichtsorgan gegenüber, zu prüfen. Es sei daher der strafbare Tatbestand einwandfrei erwiesen.

I.4. Gegen das oben angeführte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung. Die belangte Behörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen sondern die Berufung samt Strafakt, jedoch ohne Gegenäußerung, dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt, der dadurch im Grunde des § 51 Abs.1 VStG zuständig wurde. Er entscheidet gemäß § 51c VStG, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer.

Beweis wurde erhoben durch Abhaltung einer öffenlichen mündlichen Verhandlung am 7. Oktober 1992 sowie durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt.

I.5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in der Sache erwogen:

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens wird der dem Beschuldigten zur Last gelegte Tatbestand eindeutig als erwiesen angenommen. Der Beschuldigte wies zum Tatzeitpunkt Alkoholsymptome wie Alkoholgeruch der Atemluft, unsicherer Gang und gerötete Augen auf. Aufgrund dieser Symptome wurde er vom Meldungsleger Rev.Insp. H zum Alkotest aufgefordert. Der Alkotest hätte am Gendarmeriepostenkommando Gmunden durchgeführt werden sollen. Der Meldungsleger bot dem Beschuldigten auch an, ihn zum Amtsarzt zu fahren. Der Beschuldigte lehnte jedoch sowohl die Durchführung eines Alkotestes als auch das Angebot des Meldungslegers ab. Die Verweigerung erfolgte sinngemäß mit den Worten, "daß es eine Sauerei sei, ihn zum Alkotest aufzufordern, wo er doch in einen Unfall verwickelt war". Der Meldungsleger hatte bei Herrn A L keine sichtbaren Verletzungen festgestellt. Der Beschuldigte erwähnte, daß er bei dem vorangegangenen Unfall eine Gehirnerschütterung erlitten habe, er gab jedoch völlig klare Antworten. Er hat zwar beim Sprechen gelallt, wie das für einen Alkoholbeeinträchtigten typisch ist. Der Meldungsleger traute sich jedoch als ausgebildeter Sanitäter zu, zu unterscheiden, wie jemand reagiert, der eine schwere Gehirnerschütterung erleidet, oder ob dieses Verhalten für einen Alkoholisierten typisch ist. Der Beschuldigte hat während der ganzen Amtshandlung keine Erwähnung darüber gemacht, daß ihm schlecht wäre. Er hat auch nicht verlangt, sich hinsetzen zu dürfen. Er hat auch nichts von Erbrechen bzw. Schwindel erwähnt.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen des Meldungslegers Rev. Insp. H. Der Zeuge war aufgrund der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen bei seinen Aussagen zur Wahrheit verpflichtet, wurde an diese Wahrheitspflicht auch ausdrücklich erinnert und auf die Folgen einer falschen Zeugenaussage aufmerksam gemacht. Darüberhinaus ist festzustellen, daß der Meldungsleger auf den unabhängigen Verwaltungssenat einen äußerst korrekten Eindruck gemacht hat.

Zu den Ausführungen des Berufungswerbers, daß er keinesfalls alkoholisiert gewesen sei, und somit auch keine Zeichen einer Alkoholisierung, welche den Meldungsleger zur Annahme einer Alkoholisierung berechtigt hätten, vorgelegen seien, und, sollte ihn der Meldungsleger tatsächlich zum Alkotest aufgefordert haben, dieser als geschultes Organ erkennen hätte müssen, daß bei ihm eine Gehirnerschütterung vorlag, ist festzustellen:

Bereits aufgrund der Ausführungen des Meldungslegers siehe oben - kann davon ausgegangen werden, daß beim Beschuldigten tatsächlich Alkoholisierungssymptome vorgelegen sind, und der Meldungsleger keinen Grund zur Befürchtung hatte, daß der Beschuldigte die an ihn ergangene Aufforderung zum Alkotest nicht verstehen konnte. Aus diesen Gründen ist die Aufforderung zum Alkotest zweifellos zu Recht ergangen. Diese Schlußfolgerungen werden durch das medizinische Gutachten des Amtssachverständigen Dr. T bekräftigt. Der Sachverständige führte unter anderem aus: "Ein Dämmerzustand nach einer Commotio in einer Dauer von über einer Stunde sei praktisch auszuschließen und extrem selten mit einer Gehirnschädigung verbunden. Kurz nach dem Gespräch des Beschuldigten mit Rev.Insp. H ist der Beschuldigte in das Krankenhaus eingeliefert worden. Im Krankenhaus wurde folgendes festgestellt: "Bei der Aufnahme war der Patient bewußtseinsklar, vollorientiert, klagte über Kopfschmerzen, keine Übelkeit, kein Erbrechen." Er gab an, sich an den Unfallhergang nicht erinnern zu können. Bei der Untersuchung wurden Schmerzen in der rechten Halswirbelsäule festgestellt. Wesentlich in diesem Zusammenhang erscheint auch, daß keine Verletzungszeichen am Kopf festgestellt wurden. Zur Commotio gehört natürlich ein Trauma gegen den Kopf, ein Schlagen gegen den Kopf, und es müssen irgendwelche Prellmarken, Hämatome, Rißquetschwunden etc. am Kopf feststellbar sein, um überhaupt von einer Commotio zu sprechen, dies wurde jedoch nicht festgestellt. Die Diagnose Commotio cerebri kann in diesem Fall nur als Verdachtsdiagnose angesehen werden. Aus Erfahrung weiß man, daß diese Diagnose relativ schnell gestellt wird. Bezüglich der von Herrn A L angegebenen Amnesie zeigen sich auch hier gewisse Ungereimtheiten. Eine Amnesie - das ist eine Erinnerungslücke -, die in Folge einer Commotio entsteht, ist erstens retrograd, d.h. rückwirkend, und faßt das Unfallgeschehen mit ein, d.h. der Verunfallte kann sich an das Unfallgeschehen nicht erinnern. Die Erinnerung kommt auch nicht zurück, d.h. die Amnesie bleibt bestehen. Herr A L gibt an, von einem entgegenkommenden Fahrzeug geblendet worden zu sein und sagt daraufhin, die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren, sich überschlagen zu haben und in den Straßengraben gefahren zu sein. Dieses Einbeziehen des Unfallherganges ist an sich atypisch. Die Amnesie schließt das Unfallgeschehen mit ein. In die gleiche Richtung geht der Anruf bzw. das Wiedererscheinen des Herrn A L an der Unfallstelle mit einem Taxi, d.h. Herr A L wußte offensichtlich vom Unfall und auch, wo dieser geschehen ist. Dies spricht wiederum gegen eine Amnesie, spricht gegen einen Dämmerzustand nach einer Commotio. Auch die Aufforderung zum Alkotest hat Herr A L mehrmals mit einer für die Situation logischen Begründung abgelehnt, nämlich damit, er sei verletzt und empfinde das als Zumutung, in dieser Situation einen Alkotest durchzuführen. Diese generelle Ablehnung mit einer logischen Begründung bedarf immer einer höheren geistigen Leistung, als einer Aufforderung widerspruchslos Folge zu leisten. D.h. Herr A L hatte zum Zeitpunkt offensichtlich die Aufforderung verstanden und hat eben mit einer logischen Begründung die Aufforderung abgelehnt. Aus dem allen ist von ärztlicher Seite zu schließen, daß keine Commotio vorgelegen hat. Voraussetzung für die Commotio ist immer die initiale Bewußtlosigkeit, die mehr oder weniger lang dauern kann. Verletzungszeichen am Schädel, Prellmarken, Hämatome, Rißquetschwunden, Übelkeit, Erbrechen, Verwirrtheit, Schwindelzustände etc. Alle diese Symptome konnten nicht festgestellt werden. Gleichzeitig hat sich gezeigt, daß Herr A L vom Unfallzeitpunkt, vom Unfallgeschehen informiert und orientiert war. So gesehen müßte man von ärztlicher Seite feststellen, daß Herr A L zum Zeitpunkt der Aufforderung durchaus in der Lage war, die Aufforderung zu verstehen und in der Lage war, den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen." Dieses Gutachten ist schlüssig und wurde auch vom Beschuldigten bzw. von seinem Rechtsvertreter nicht in Frage gestellt. Die Frage des Beschuldigtenvertreters, ob das vom Zeugen Rev.Insp. H angegebene Verhalten des Beschuldigten auch mit einer Commotio bzw. mit einem Unfallschock erklärbar wäre, beantwortete der Amtssachverständige dahingehend, daß es prinzipiell denkbar ist, daß dieses Verhalten auch als Folge einer commotionellen Schädigung oder eines affektiven Unfallschockes zu werten wäre. Im Zusammenhang mit der Aktenlage muß aber wiederum auf die bereits getroffenen Ausführungen verwiesen werden.

Das oben erwähnte Gutachten war daher der Entscheidung zugrundezulegen. Aufgrund dieses Gutachtens im Zusammenhang mit den Ausführungen des Meldungslegers ist davon auszugehen, daß der Beschuldigte die Aufforderung zum Alkotest verstanden hat, und daß er auch in der Lage gewesen wäre, die Durchführung dieses Testes zu befolgen.

Zum abgelehnten Beweisantrag, den Chef des Lokales Ch dahingehend zu vernehmen, daß der Beschuldigte in diesem Lokal keinen Alkohol konsumiert hat ist festzustellen:

Unverständlich ist dieser Beweisantrag schon deshalb, weil der Beschuldigte selbst angegeben hat, in der Zeit vom 7. Oktober 1991, 18.00 Uhr, bis zum 8.10.1991, ca. 3.45 Uhr, "höchstens zwei Seidel Bier" getrunken zu haben (siehe Niederschrift des Gendarmieriepostenkommandos Gmunden vom 11. Oktober 1991). Doch selbst wenn man eine Aussage des beantragten Zeugen dahingehend, daß der Beschuldigte in diesem Lokal keinen Alkohol konsumiert hat, als wahr unterstellen würde, wäre diese Aussage im Zusammenhang mit dem hier zu beurteilenden Tatbestand unerheblich, zumal ja nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Beschuldigte nach dem Verlassen des Lokales (allenfalls in dem von ihm gelenkten Fahrzeug) Alkohol konsumiert hat. Es ist in diesem Zusammenhang klarzustellen, daß dem Beschuldigten nicht das Lenken eines Fahrzeuges im alkoholbeeinträchtigten Zustand vorgeworfen wurde. Daß der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest Alkoholsymptome aufgewiesen hat, ist - wie oben ausführlich ausgeführt - durch die Aussagen des Rev.Insp. H eindeutig als erwiesen anzunehmen. Es hat daher bereits die Erstbehörde diese Beweisanträge zu Recht abgelehnt, weil es auf sie nicht ankommt.

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Strafbemessung:

Die Erstbehörde hat die verhängte Geldstrafe im wesentlichen damit begründet, daß keine Erschwerungsgründe vorlagen, mildernd der Umstand gewertet wurde, daß keine einschlägigen Vormerkungen aufscheinen, und im übrigen die Kriterien des § 19 VStG ausreichend berücksichtigt wurden. Wenngleich keine Ausführungen zum Unrechtsgehalt der Tat aufscheinen, so kann ein Ermessensmißbrauch bei der Strafbemessung deshalb nicht konstatiert werden, weil die verhängte Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens bemessen wurde. Trotzdem sah sich der unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, die Strafe auf das gesetzlich vorgegebene Mindestmaß herabzusetzen. Ausschlaggebend dafür war einerseits der Umstand, daß der Beschuldigte derzeit den ordentlichen Präsenzdienst beim österreichischen Bundesheer leistet und daher kein Einkommen bezieht. Weiters wurde davon ausgegangen, daß er vermögenslos sowie für drei Kinder sorgepflichtig ist. Als mildernd wurde weiters der Umstand gewertet, daß sich der Beschuldigte im Nachhinein beim Meldungsleger für sein Fehlverhalten bzw. sein Benehmen entschuldigt hat.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner 6