VwSen-252460/2/Kü/Hue/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF           iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991        idgF.

zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. März 2010, Zl. 0046918/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person und daher verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der Firma X KEG mit Sitz in X, X, zu verantworten, dass von dieser Firma als Arbeitgeber zumindest am 17.09.2009 im Gasthaus X, X KEG, X, X, die kroatische Staatsbürgerin Frau X X, geboren X, keine aufrechte Meldeadresse in Ö., als Kellnerin beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerin weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt´ oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besitzt".

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 14. April 2010, in der begründend im Wesentlichen ausgeführt wird, dass der Bw Frau X nicht kenne und diese sich als Gast im Lokal aufgehalten hätte. Die Ausländerin sei zuvor auch vom Bw bedient worden. Zum Kontrollzeitpunkt sei der Bw in der Küche gewesen. Der Aufenthalt der Ausländerin könne sich der Bw nur so erklären, dass diese hinter der Theke Schreibmaterial gesucht habe. Abschließend legt der Bw seine Einkommensverhältnisse dar und beantragt die ersatzlose Behebung des angefochtenen Erkenntnisses, in eventu die angemessene Herabsetzung der Strafe, in eventu die Zurückverweisung an die Erstbehörde.

3. Der Magistrat Linz hat die Berufung mit Schreiben vom 16. April 2010 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter und damit nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma X KEG, XX.

Die belangte Behörde geht von einer Beschäftigung der X X aus, weil sie sich zum Zeitpunkt, als die Kontrollorgane das Lokal betreten haben, hinter der Theke aufgehalten und einen "Kellnerblock" in Händen gehalten habe und dafür keine plausible Erklärung abgeben habe können. Darüber hinaus sei während des gesamten "Beobachtungszeitraumes" lediglich die genannte Person als Bedienungspersonal wahrgenommen worden. Ohne nähere Ermittlungen gelangt die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die genannte Person "zumindest geringfügig beschäftigt" worden sei.

Aufgrund eines anonymen telefonischen Hinweises ("2 Damen ausl. Bosnier – X X – Kellnerinnen hinter der Bar – Betreiber hat keine Mitarbeiter gemeldet") führten die zuständigen Organe am 17. September 2009 um 9.45 Uhr im vorliegenden Lokal eine Kontrolle nach dem AuslBG, dem ASVG und der BAO durch. Die Dauer der Amtshandlung geht aus dem Verwaltungsakt nicht hervor. Unstrittig steht fest, dass der Bw zwischen 10.00 und 11.30 Uhr niederschriftlich befragt worden ist. Eine niederschriftliche Einvernahme der X X findet sich nicht im Akt. Mangels einer aufrechten Meldeadresse kann eine Befragung auch nicht mehr nachgeholt werden. Mehr oder weniger übereinstimmend ergibt sich aus dem Personenblatt, der Niederschrift und dem Aktenvermerk vom 17. September 2009, dass die Ausländerin hinter der Theke mit einem "Kellnerblock" und einem Kugelschreiber stehend angetroffen worden ist. Im Strafantrag vom 7. Oktober 2009 liest sich dies so, dass "die einzige Kellnerin" beim Betreten des Lokals "hinter der Bar mit dem Aufschreiben einer Bestellung beschäftigt" war. Obwohl die Amtspartei in der Stellungnahme vom 15. Dezember 2009 das "Antreffen einer betriebsfremden Person hinter der Theke eines Lokals bereits als ausreichend für die Annahme einer illegalen Beschäftigung" erachtet und kurz zusammengefasst auf wenig glaubwürdige Darstellung der Stellung der X X verweist, leitet die belangte Behörde daraus ab, dass "während des gesamten Beobachtungszeitraumes lediglich die (gegenständliche) Ausländerin als Bedienungspersonal im Lokal wahrgenommen wurde".

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 7 AuslBG ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.2. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob am Tattag eine Beschäftigung der Ausländerin iSd AuslBG vorgelegen ist oder nicht.

X X ist zu Beginn der Amtshandlung hinter der Theke gestanden,  hat einen Block und einen Kugelschreiber in der Hand gehalten und hat sich unmittelbar nach Beginn der Kontrolle zu der im Lokal anwesenden Nachbarin gestellt. Diese Umstände würden auf die gesetzlich vermutete Beschäftigung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG hindeuten. Dieser Annahme entgegen steht der Umstand, dass bei der Kontrolle von den Kontrollorganen keine Handlungen von X X, die auf eine Bedienungstätigkeit schließen lassen würden, wahrgenommen werden konnten. Auch wenn der Bw bei der Kontrolle bei den Organen einen nicht unbedingt glaubwürdigen Eindruck hinterlassen haben mag, konnten seine Angaben im Verfahren nicht entkräftet werden. Beweismittel, wie beispielsweise die angesprochenen schriftlichen Unterlagen (Tagesabrechnung, beschriebener Kellnerblock), aus denen auf ein Beschäftigungsverhältnis nach einem Schriftvergleich geschlossen werden könnte, befinden sich nicht im Vorlageakt. Die anonyme telefonische Anzeige ist äußerst vage und teilweise sogar unzutreffend, da der Mitteilung folgend, zwei Bosnierinnen illegal beschäftigt sein sollten, obwohl eine weitere anlässlich der Kontrolle angetroffene Ausländerin nachweislich bereits am 1. September 2009 bei der Oö. Gebietskrankenkasse gemeldet worden ist. Wenig Aussagewert hat auch die im Aktenvermerk vom 17. September 2009 festgehaltene Äußerung eines eintretenden Gastes, die dieser den das Lokal verlassenden Kontrollorganen gemacht haben soll. Einerseits ist nicht nachvollziehbar, dass ein eintretender Gast, der von der bereits beendeten Amtshandlung keine Kenntnis haben kann Bezug darauf nimmt und sich nach der nicht mehr anwesenden Ausländerin erkundigt und andererseits vorbringt, dass er diese kenne, da sie am Abend hier sei. Hätten die einschreitenden Beamten dieser "Aussage" besonderen Wert zugemessen, dann ist nicht erkennbar, warum der Gast nicht förmlich als Zeuge befragt worden ist bzw. warum nicht sein Name und eine ladungsfähige Adresse aufgenommen worden ist. Aus dem Vorbringen, dass sich X X öfter im Lokal aufhalte, kann keineswegs schlüssig auf ein bestehendes Beschäftigungsverhältnis geschlossen werden.

Aufgrund des konkret vorliegenden Sachverhalts insbesondere dem Inhalt des Strafantrages, dem außer der bloßen Anwesenheit hinter der Theke keine stichhaltigen Anhaltspunkte für eine Beschäftigung von Frau X X als Kellnerin entnommen werden können, geht der Oö. Verwaltungssenat – im Zweifel – von der Richtigkeit der Angaben des Bw aus, wonach am Tattag eine entgeltliche Beschäftigung der Ausländerin nicht erfolgt ist. Da somit ein Beschäftigungsverhältnis iSd AuslBG am Tattag nicht erweislich ist, war der Berufung Folge zu geben und wie im Spruch zu entscheiden. 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger