VwSen-252603/10/Py/Hu

Linz, 03.03.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9. September 2010, GZ: SV96-23-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Februar 2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Die Berufungswerberin hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9. September 2010, GZ: SV96-23-2010, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Eigentümerin des Grundstückes in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber im Sinne von § 2 Abs.3 lit.a AuslBG am 19.6.2009 die beiden Ausländer

1. Hr. x, geb. x, polnischer StA

2. Hr. x, geb. x, polnischer StA

auf der oben genannten Baustelle als Personen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt wurden, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war. Die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammenfassend aus, dass aufgrund der Vorgabe der Arbeitszeit für die beiden Arbeiter, des fehlenden Unternehmerrisikos der polnischen Staatsangehörigen, der mangelnden Haftung und mangels Erbringung eines eigenständigen Werks sowie aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit, der vereinbarten Entlohnung nach Stunden sowie der Zurverfügungstellung von Wohnmöglichkeiten davon ausgegangen wird, dass es sich um arbeitnehmerähnliche Personen handelt. Zudem sei das gesamte Material und – von ein paar Kleinwerkzeugen abgesehen – das gesamte Werkzeug zur Verfügung gestellt worden und seien die Arbeiten unter Anweisung erbracht und kontrolliert worden.

Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit der Bw gewertet wurde, straferschwerende Umstände lagen nicht vor.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw eingebrachte Berufung vom 14. September 2010. Darin führt die Bw aus, dass es sich im vorliegenden Verfahren um zwei selbstständig tätige deutsche Unternehmer handelt, die auch die entsprechenden gewerblichen Voraussetzungen erfüllen und beim dortigen zuständigen Finanzamt steuerlich veranlagt werden. Die Bw habe diesen keine Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt und seien nicht bloß kleine Werkzeuge von diesen mitgeführt worden, sondern haben die beiden Unternehmer entsprechende Gerätschaften zur Erbringung ihrer Leistung von beträchtlichem Ausmaß auf die Baustelle gebracht. Die Arbeitszeiten wurden von ihnen selbst festgelegt, Arbeitsanweisungen und Kontrollen durch die Bw seien nicht erfolgt. Auch würden die beiden Unternehmer für die von ihnen erbrachten Leistungen haften.

3. Mit Schreiben vom 30. September 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Februar 2011. An dieser nahmen die Bw mit ihrem Vertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Parteien teil. Die Einvernahme der beiden ebenfalls zur Verhandlung geladenen Kontrollorgane war aufgrund der Aussagen der Bw im Rahmen ihrer Befragung sowie der daraufhin abgegebenen Stellungnahme des Vertreters der Organpartei nicht mehr erforderlich.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bw ist Eigentümerin des Grundstücks x und des darauf befindlichen Wohnhauses.

Zur Durchführung von Umbau-, bzw. Sanierungsarbeiten in diesem Wohnhaus nahm die Bw Kontakt mit Herrn x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger, sowie Herrn x, geb. x, polnischer Staatsangehöriger, auf. Es sollten Fliesenverlegungen im Ausmaß von rd. 400 m² durchgeführt werden sowie die Holzverkleidung der Decken entfernt werden. Die beiden Ausländer betreiben die in Deutschland ein Fliesen- und Ausbaugewerbe und wurden der Bw von Bekannten empfohlen, für die sie verschiedene Werkleistungen erbrachten und auch allfällige Haftungs- und Gewährleistungsansprüche zur Zufriedenheit ihrer Kunden abwickelten.

Zunächst gab die Bw den beiden ausländischen Staatsangehörigen telefonisch den voraussichtlichen Umfang der geforderten Leistungen bekannt und teilte ihnen den angestrebten Fertigstellungstermin mit. Hinsichtlich der Kosten gaben die beiden Ausländer an, dass die voraussichtliche Gesamtsumme aufgrund des jeweils von der Bw gewählten Verlegemuster variieren wird und mit einem Stundensatz von 12 Euro zu kalkulieren ist. Die Bw wählte persönlich die von ihr gewünschten Fliesen bei verschiedenen Händlern aus. Diese Fliesen wurden teils direkt zur Baustelle geliefert, teils wurden sie von den ausländischen Staatsangehörigen beim Lieferanten abgeholt. Das für die Arbeiten erforderliche sonstige Material wurde von den Ausländern beigestellt, ebenso sämtliches erforderliche Werkzeug. Die Bw war nur in unregelmäßigen Abständen selbst auf der Baustelle, um sich vom Fortgang der Arbeiten zu überzeugen und erforderlichenfalls die Auswahl zwischen verschiedenen Verlegemustern zu treffen. Arbeitsanweisungen hinsichtlich der Verrichtung der vereinbarten Leistungen sowie laufende Kontrollen durch die Bw erfolgten nicht, die Ausländer traf auch keine persönliche Arbeitspflicht. Die Bw vermittelte den beiden Ausländern ein Quartier während ihres Aufenthaltes, für dessen Kosten diese jedoch selbst aufkamen. Die beiden ausländischen Staatsangehörigen konnten ihre Arbeitszeit frei einteilen und führten während ihre Tätigkeit für die Bw auch Aufträge für anderer Kunden durch.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung. Die Schilderungen der Bw über das Zustandekommen des gegenständlichen Werkauftrages, die getroffenen Vereinbarungen und die Abwicklung führten auch zu der vom Vertreter der Organpartei in der mündlichen Berufungsverhandlung abgegebenen Erklärung, wonach die im Strafantrag erhobenen Tatvorwürfe nicht weiter aufrecht erhalten werden, weshalb auch die Einvernahme der beiden zur Berufungsverhandlung geladenen Zeugen nicht weiter erforderlich war.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag; Hinweis E 18. Oktober 2000, 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (Hinweis E 20. 11. 2003, 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist (Hinweis E 22. 2. 2006, 2005/09/0012). Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt.

Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Im gegenständlichen Fall spricht lediglich der Umstand, dass das von den Ausländern verwendete Material durch die Bw beigestellt wurde, für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Diesbezüglich hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12. November 2003, Zl. 2000/09/0173, ausgesprochen, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelungen hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu. Das Vorliegen der übrigen von der belangten Behörde ins Treffen geführte Abgrenzungskriterien, wonach im gegenständlichen Fall nicht von einer Werkvertragsleistung auszugehen ist, konnten aufgrund des Ergebnisses der im Berufungsverfahren durchgeführten mündlichen Verhandlung nicht bestätigt werden, weshalb aufgrund der nunmehrigen Sachverhaltsfeststellungen der Berufung Folge zu gegen und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny