VwSen-301006/2/Gf/Mu

Linz, 03.03.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x,
gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 11. Jänner 2011, Zl.
S-59485/10-2, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 11. Jänner 2011, Zl.
S-59485/10-2, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 73/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von zwei näher bezeichneten, am 3. Dezember 2010 zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Linz in einem Lokal des Beschwerdeführers in Linz vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten nunmehr behördlich angeordnet; unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Verdacht bestehe, dass der Rechtsmittelwerber als Unternehmer i.S.d. Glücksspielgesetzes mit diesen Geräten seit März 2009 wiederholt Ausspielungen durchgeführt habe, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis einen Einfluss zu nehmen, obwohl der Rechtsmittelwerber nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfüge. Daher sei auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

1.2. Gegen diesen ihm am 19. Jänner 2011 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 2. Februar 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass der Beschwerdeführer nicht Eigentümer der beschlagnahmten Geräte sei. Außerdem sei der Beschlagnahme kein Sachverständiger beigezogen worden. Darüber hinaus stehe nicht fest, ob die belangte Behörde die Beschlagnahme tatsächlich auf das Glücksspielgesetz des Bundes stützen habe können. Jedenfalls handle es sich bei den beschlagnahmten Geräten nicht um Glücksspiel-, sondern um Geschicklichkeitsapparate. Hinsichtlich dieser beiden Einwände sei sowohl die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts unvollständig geblieben als auch die Begründung des angefochtenen Bescheides nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden.

Daher wird die Aufhebung dieses Bescheides beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bundespolizeidirektion Linz zu Zl. S-59485/10-2; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Bescheid keine Geldstrafe verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl. statt vieler z.B. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig sind.

Den Abgabenbehörden kommt dem gegenüber (u.a.) in derartigen Verfahren gemäß § 51 Abs. 5 GSpG lediglich Parteistellung zu. Diese hat – mangels einer (derogierenden, z.B. § 111a ASVG oder § 28a AuslBG entsprechenden; vgl. zu Letzterer z.B. VwGH v. 30. September 2010, Zl. 2009/09/0261) Sonderregelung im GSpG – nach der allgemeinen Anordnung des § 12 Abs. 2 des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes, BGBl.Nr. I 9/2010, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 54/2010 (im Folgenden: AVOG), grundsätzlich jenes Finanzamt wahrzunehmen, das die Kontroll- und Beweissicherungsmaßnahmen durchgeführt hat; es kann sich hierbei jedoch auch durch Organe anderer Abgabenbehörden vertreten lassen (wofür es im Bedarfsfall eines entsprechenden, der verfahrensleitenden Behörde und den Verfahrensparteien bekannt zu gebenden Delegationsaktes bedarf).

Im gegenständlichen Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der BPD Linz von Beamten des Finanzamtes Linz vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Beschwerdeführer als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

3.2. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht; § 54 Abs. 1 GSpG ordnet in Bezug auf Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zum Zweck der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen deren Einziehung an.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

3.2.2. Insgesamt folgt daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.2.3. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.2.4. Soweit es Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen gegenwärtig – und bestand somit eine solche auch zum Vorfallszeitpunkt – nicht.

Gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ist die Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden. (Eine bloß abgabenrechtliche Fragen zu regelnde landesgesetzliche Bestimmung war gemäß § 60 Abs. 25 Z. 3 GSpG bis zum 19. Februar 2010 zu erlassen – vgl. LGBl.Nr. 4/2011.)

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 (und bis zur Inkraftsetzung eines Landesausspielungen regelnden – und somit diese auch zulassenden – Gesetzes; vgl. den derzeitigen "Begutachtungsentwurf betreffend das Landesgesetz, mit dem das Landesgesetz über das Aufstellen und den Betrieb von Glücksspielautomaten sowie die Glücksspielautomatenabgabe [Oö. Glücksspielautomatengesetz] erlassen und das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz geändert wird", Beilage zu Verf-1-294000/2-2010-Za) die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, 3).

3.3. Im gegenständlichen Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten – dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen der Ermittlungsbehörde festgestellt und vom Beschwerdeführer auch nicht substantiell (und erst recht nicht auf gleicher fachlicher Ebene) bestritten – nach dem Inkrafttreten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 3. Dezember 2010 vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage (s.o., 3.2.4.) bereits maßgeblich war.

Dass der Rechtsmittelwerber über eine sich auf das GSpG oder auf das
OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat dieser weder selbst vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren darauf bezügliche Anhaltspunkte ergeben.

Damit lag – und liegt (vgl. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Die im gegenständlichen Fall auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten erweist sich daher als rechtmäßig.

3.4. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

Rechtssatz:

VwSen-301006/2/Gf/Mu vom 3. März 2011

Wie VwSen-300971 vom 9. Dezember 2010