Linz, 10.03.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 29.6.2010, Ge96-2460-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Klammerausdruck "(§ 135 GewO 1994)" in "(§ 134 GewO 1994)" geändert wird; hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 150 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe auf 23 Stunden, herabgesetzt wird.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 15 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 29.6.2010, Ge96-2460-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z1 iVm §§ 9 Abs.1 und 2, 16 Abs.1 und 39 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gem. § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufene verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Organ der x mit Sitz in x, nicht dafür gesorgt, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung eingehalten werden.
Die gewerberechtliche Geschäftsführerin für das reglementierte Gewerbe "Technisches Büro für Gebäude- und Installationstechnik (§ 135 GewO 1994)" am Standort x, Frau x, geb. x, ist am 14.10.2009 ausgeschieden. Die x wurde mit Schreiben vom 19.10.2009 aufgefordert, bis spätestens 14.04.2010 einen neuen Geschäftsführer namhaft zu machen oder das Gewerbe ruhend- oder gänzlich abzumelden, da die Gewerbeausübung ohne Geschäftsführer nur sechs Monate lang möglich ist. Dieser Aufforderung wurde bis heute nicht nachgekommen, obwohl das Gewerbe nach wie vor ausgeübt wird (es wurde weder ruhend gemeldet noch gänzlich abgemeldet)."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, dass nach der im Straferkenntnis zitierten Strafbestimmung derjenige eine Verwaltungsübertretung begehe, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 und 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 oder gemäß § 39 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im § 95 angeführten Gewerbe ausübe, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben.
Die Firma x bzw. Herr x habe nachweislich keine der in § 95 angeführten Gewerbe ausgeübt. Insofern sei hier auch keine Verwaltungsübertretung begangen worden.
Durch die nicht fristgerechte Beantragung der Abmeldung oder Löschung der angeführten Gewerbe habe die Bezirkshauptmannschaft keinen Anspruch auf ein Straferkenntnis und die Verhängung einer Geldstrafe.
Weiters werde festgehalten, dass die x keinen Standort, Büro oder Nebenstelle mit der Adresse x, habe. Demnach existiere auch keine der angeführten Gewerbeberechtigungen am Standort x, für die Firma x. Mit dem Eintritt des Bw als Geschäftsführer in die Gesellschaft und der gleichzeitigen Änderung der Firmierung und des Unternehmenszweckes sei der Firmensitz am Standort x. Hier seien zu keiner Zeit gegenständliche Gewerbeberechtigungen existent gewesen. Dem Bw seien auch keine Gewerbeberechtigungen bis zu dem Zeitpunkt der Strafverfügungen vom 26.4.2010 bekannt gewesen.
Angeführt werde, dass der Unternehmensgegenstand der x mit der "Planung, Gestaltung und Vertrieb von Wellnessanlagen sowie Freizeiteinrichtungen, Handel mit Waren aller Art und Beteiligung an Unternehmen sowie Gründungen von Gesellschaften" im Firmenbuch eingetragen sei. Dies decke sich keinesfalls mit der Eintragung gegenständlicher Gewerbeberechtigungen für "Gas- und Sanitärtechnik", "Kälte- und Klimatechnik", "Heizungstechnik" sowie "Technisches Büro für Gebäude- und Installationstechnik". Insofern habe die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck keinesfalls davon ausgehen können, dass die Gewerbe zu den gegenständlichen Gewerbeberechtigungen ausgeübt würden.
Der Verkauf einer Sauna oder eines Dampfbades habe mit der Ausübung der genannten Gewerbeberechtigungen nichts zu tun.
Auch sei die Darstellung eines fahrlässigen Verhaltens völlig unzutreffend. Zu einem Ungehorsamsdelikt gehöre die Kenntnis über den Sachverhalt. Der Bw habe bereits in vorherigen Einwendungen erläutert, dass er von den gegenständlichen Gewerbeberechtigungen bis zu dem Zeitpunkt der Strafverfügungen vom 26.4.2010 keinerlei Kenntnis gehabt habe. Zu einer Ungehorsamkeit oder einem fahrlässigen Verhalten habe es demnach nicht kommen können. Vorsorglich werde auch Berufung gegen die Höhe der verhängten Strafe erhoben. Das monatliche Nettoeinkommen des Bw liege bei 990 Euro, der Bw verfügt über kein Vermögen und ist der Bw sorgepflichtig für ein Kind.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt; da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 21.9.2010, zu welcher der Bw erschienen ist. Der Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat sich für die Teilnahme an der Verhandlung entschuldigt.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Mit Wirksamkeit 12.8.2003 wurde für die x die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gewerbes "Technisches Büro für Gebäude- und Installationstechnik" begründet. Mit 19.10.2009 wurde die Bezeichnung des Gewerbeinhabers in x geändert; als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x fungierte der Bw seit 8.9.2009.
In der Zeit vom 1.8.2009 bis 14.10.2009 war als gewerberechtliche Geschäftsführerin Frau x bestellt. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 19.10.2009 wurde die x aufgefordert bis spätestens 14.4.2010 einen neuen Geschäftsführer namhaft zu machen oder das Gewerbe ruhend oder gänzlich abzumelden. Von der x wurde dieser Aufforderung bis zum 29.6.2010 nicht nachgekommen.
Unter der Internetadresse x (die auch zum Tatzeitpunkt bestanden hat) findet sich die Homepage der x, worin sich das Unternehmen als Komplettanbieter für Wellnessanlagen mit Niedrigenergie darstellt. Auf der Homepage ist der Tätigkeitsumfang des Unternehmens nur sehr vage umschrieben, jedenfalls ersichtlich ist, dass Planung und Vertrieb von Wellnessanlagen durchgeführt werden soll.
Vom Bw wurde vorgebracht, dass von der x im angeführten Tatzeitraum keine gewerblichen Tätigkeiten ausgeübt wurden, sondern lediglich Vorbereitungshandlungen für den Aufbau des Unternehmens, deren Geschäftszweig im Firmenbuch mit Planung, Gestaltung und Vertrieb von Wellnessanlagen und Freizeiteinrichtungen beschrieben ist.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus dem Gewerberegister, dem Firmenbuchauszug sowie dem Internetauftritt und den Aussagen des Bw in der mündlichen Verhandlung vom 21.9.2010.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs.4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs.2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.
Gemäß § 9 Abs.1 GewO 1994 können juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.
Nach § 9 Abs.2 leg.cit. darf das Gewerbe, wenn der Geschäftsführer ausscheidet, bis zu Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während 6 Monaten weiter ausgeübt werden. Die Behörde hat diese Frist zu verkürzen, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist oder in den vorangegangenen zwei Jahren vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe insgesamt länger als 6 Monate ohne Geschäftsführer ausgeübt wurde.
5.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist Voraussetzung für die Erfüllung des Verwaltungsstraftatbestandes des § 367 Z1 GewO 1994, dass die Gewerbeinhaberin von der erteilten Gewerbeberechtigung im Tatzeitraum auch Gebrauch gemacht hat, das heißt, das Gewerbe in dieser Zeit auch tatsächlich ausgeübt hat.
Eine solche tatsächliche Ausübung des im Straferkenntnis genannten Gewerbes wird vom Bw ausdrücklich bestritten und konnte im durchgeführten Beweisverfahren auch nicht nachgewiesen werden, dass Tätigkeiten, die dem Gewerbe "Technisches Büro" vorbehalten sind, auch konkret durchgeführt wurden.
Allerdings darf in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, dass nach § 1 Abs.4 GewO 1994 das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird.
Vom Verwaltungsgerichtshof wird hiezu in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass der Tatbestand einer gewerblichen Tätigkeit erfüllt ist, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter dem Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird.
Die genannte Homepage ist jedenfalls geeignet, die darin aufscheinenden Ankündigungen einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekannt zu machen. Die Ausführungen in der Homepage lassen für diese Personen auch den Eindruck zu, dass durch das Unternehmen die gewerbliche Tätigkeiten des Planens und Vertriebes von Wellnessanlagen, sohin Tätigkeiten des Gewerbes "Technisches Büro" entfaltet werden. Es entsteht bei den die Internetseite abrufenden Kunden auch der Eindruck, dass die gewerbliche Tätigkeit auf Rechnung und Gefahr der x angeboten wird.
Dem objektiven Betrachter wird auf Grund der Darstellungen auf der Internetseite x vermittelt, dass es sich bei dem gegenständlichen Unternehmen (auch) um ein Planungsbüro handelt, da keinerlei Hinweis eine ausführende Tätigkeit im Sinne einer Produktion aufscheint; die Planungsleistungen werden auf der Homepage unter dem Unterpunkt "Produkte" angeführt. Ungeachtet der Ausformung dieser Planungsleistungen können diese im gegenständlichen Fall auch nicht unter die dem Handelsgewerbe zustehenden Nebenrechte fallen, da das Unternehmen (zumindest zum Tatzeitpunkt) über keine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe verfügte.
Im Lichte der obigen Ausführungen ist sohin unter Anwendung des §1 Abs. 4 GewO 1994 davon auszugehen, dass - wie vom Verwaltungsgerichtshof als Voraussetzung für die Erfüllung des Verwaltungsstraftatbestandes des § 367 Z1 GewO 1994 gesehen – das Gewerbe "Technisches Büro" ausgeübt wurde und ist der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
5.3. Zum Verschulden ist auszuführen:
Die Gewerbeordnung sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen.
Soweit sich der Bw in seiner Rechtfertigung darauf stützt, dass ihm die für die x bestehenden Gewerbeberechtigungen nicht bekannt gewesen seien, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für einen Gewerbetreibenden grundsätzlich die Verpflichtung besteht, sich mit den gesetzlichen Vorschriften hinsichtlich der Gewerbeausübung laufend vertraut zu machen. Dem Bw obliegt auch die Verpflichtung sich bei der Übernahme der Funktion als Geschäftsführer mit etwaigen erforderlichen oder bestehenden Gewerbeberechtigungen auseinanderzusetzen; wenn er das unterlässt, vermag ihn dies nicht von seiner Schuld zu befreien.
Der Bw hat die Tat sohin auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Bw eine Geldstrafe von 300 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als strafmildernd bezeichnet, straferschwerende Gründe wurden nicht angenommen. Die Erstinstanz hat die von ihr geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.800 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen. Dieser Schätzung ist der Bw insofern entgegengetreten, als er ein monatliches Nettoeinkommen von 990 Euro und Sorgepflichten für ein Kind angegeben hat.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungsbehörde ein für die Strafbemessung relevantes Vorbringen bis zur Erlassung des Bescheides zu berücksichtigen.
Unter Zugrundelegung dieser nunmehr vorgebrachten persönlichen Verhältnisse war es erforderlich, die Geldstrafe herabzusetzen. Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist auch geeignet, den Bw von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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