Linz, 10.03.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 11.10.2010, Ge96-56-4-2010, wegen einer Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 9.12.2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 23 Stunden, herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 25 Euro, für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 11.10.2010, Ge96-56-4-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 sowie § 1 Abs.2, 3 und 4 iVm § 94 Z26 der Gewerbeordnung 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 47 Stunden, verhängt. Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als Obmann des x in x und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG nach außen vertretungsbefugte Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten, dass von Organen der Polizeiinspektion Ottensheim im Zuge einer vom 4.6.2010 um 17:00 Uhr bis zum 5.6.2010 um 04:00 Uhr vom x durchgeführten Veranstaltung "x" festgestellt wurde, dass die Veranstaltung durchgeführt wurde, ohne dass der Verein im Besitz der für das Gastgewerbe erforderlichen Berechtigung ist.
Die Veranstaltung ist auf Grund der vorliegenden Preisliste durch den Verkauf von Getränken auf Gewinn ausgerichtet.
(Glas Schlumberger 3 €, Flasche Schlumberger 24 €, 1/8 Wein weiß 2 €, Flasche rot/weiß 16 € ...)
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.
Sie haben durch das Durchführen der Veranstaltung vom 4.6.2010 um 17:00 Uhr bis zum 5.6.2010 um 04:00 Uhr das Gastgewerbe unbefugterweise ausgeübt, ohne dass der Verein im Besitz der für das Gastgewerbe erforderlichen Berechtigung ist."
2. Dagegen hat der Bw fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei der im Spruch des Straferkenntnisses genannten Feier weder um ein Fest des Kulturvereins, noch um eine Fest gehandelt habe, das gewerberechtlicher Voraussetzungen bedürfe. Vielmehr habe es sich um eine private Feier gehandelt, zu der die Mitglieder und Freunde des Kulturvereins für die tatkräftige Mithilfe und Unterstützung bei der Errichtung des Areals eingeladen worden seien.
Zu keinem Zeitpunkt sei es beabsichtigt gewesen, dass fremde Personen an der privaten Feier teilnehmen. Wäre dies der Fall gewesen, wäre selbstverständlich, wie dies das Veranstaltungsgesetz vorschreibe, eine entsprechende Genehmigung bei der Behörde für den Kulturverein eingeholt worden.
Auch seien keine offiziellen Preislisten für diese Privatfeier erstellt worden. Richtig sei, dass am 21.8.2010 ein Gartenfest vom Kulturverein veranstaltet worden sei. Dieses sei offiziell bei der zuständigen Stelle, nach dem Veranstaltungsgesetz angemeldet und genehmigt worden. Natürlich habe es im Vorfeld für diese Veranstaltung entsprechende Personaleinteilungen, Preislisten und Sonstiges für diese und keine andere Veranstaltung gegeben. Da die Getränke auch gekauft werden mussten, seien diese von den Mitgliedern natürlich auch bezahlt worden. Da es sich um einen Verein handle und es mit den Mitgliedern so vereinbart worden sei, werde das Geld selbstverständlich für gemeinsam benötigte Anschaffungen des x ausgegeben. Andernfalls würden nur Ausgaben bestehen aber keine Einnahmen erzielt werden, welche aber zur Wartung des Vereinsgebäudes, des Areals und der Gemeinnützigkeit gemäß Vereinssatzung unbedingt notwendig seien. Zu den persönlichen Verhältnissen wird mitgeteilt, dass Sorgepflichten für zwei Kinder bestehen.
Da kein Fehlverhalten des Bw zu erkennen sei, werde ersucht, die Strafverfügung aufzuheben.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Oö. Verwaltungssenat durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 9.12.2010, an der der Bw teilgenommen hat.
Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung hat der Bw mit Eingabe vom 2.3.2011 die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
5.2. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Bw eine Geldstrafe von 500 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurden Milderungsgründe oder Erschwerungsgründe nicht gewertet. Die Erstinstanz hat die von ihr geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten herangezogen.
Dieser Schätzung ist der Bw im Berufungsverfahren insofern entgegengetreten, als er Sorgepflichten für zwei Kinder angegeben hat.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungsbehörde ein für die Strafbemessung relevantes Vorbringen bis zur Erlassung des Bescheides zu berücksichtigen.
Unter Zugrundelegung dieser nunmehr vorgebrachten persönlichen Verhältnisse war es erforderlich, die Geldstrafe herabzusetzen. Nach dem Vorbringen des Bw in der Berufungsverhandlung ist die nunmehr verhängte Geldstrafe auch geeignet, um den Bw von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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